BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZB 15/98Verkündet am: 20. November 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der Rechtsbeschwerdesachebetreffend die Markenanmeldung Nr. 395 52 135.1 Nachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja Gabelstapler IIMarkenG § 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, § 32 Abs. 2, § 33Abs. 1, § 36 Abs. 1 Nr. 1a)Um den Anforderungen an eine Wiedergabe der Marke i.S. von § 32 Abs. 2Nr. 2 MarkenG zu genügen, muß die angemeldete Marke so klar und ein-deutig dargestellt sein, daß nachträgliche Änderungen zweifelsfrei ausge-schlossen sind.b)Durch § 3 Abs. 2 MarkenG soll im öffentlichen Interesse ausgeschlossenwerden, daß technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware monopoli-siert und daher Mitbewerber aufgrund der Markeneintragung daran gehindertwerden können, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigen-schaften zu versehen.c)Auch wenn die Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1MarkenG (Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft) bei dreidimensionalenMarken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein kann als bei her-kömmlichen Markenformen, folgt daraus kein erweitertes Schutzhindernisnach dieser Vorschrift.BGH, Beschl. v. 20. November 2003 - I ZB 15/98 - Bundespatentgericht - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 20. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher undDr. Schaffertbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichtsvom 17. Dezember 1997 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidungan das Bundespatentgericht zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.Gründe: I. Mit ihrer am 21. Dezember 1995 eingereichten Anmeldung begehrt dieAnmelderin die Eintragung einer dreidimensionalen Marke für die Waren "mo-torgetriebene Flurförderzeuge und sonstige fahrbare Arbeitsmaschinen mit Fah- - 3 -rerkabine, insbesondere Gabelstapler" entsprechend der nachfolgenden Abbil-dung: Die Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegenfehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben. - 4 -Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihrenEintragungsantrag weiter.Durch Beschluß vom 23. November 2000 hat der Senat dem Gerichtshofder Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EGfolgende Fragen zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 lit. b, c und e MarkenRL zurVorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2001, 334 = WRP 2001, 261 - Gabel-stapler):"1.Ist bei der Feststellung der Unterscheidungskraft i.S. von Art. 3 Abs. 1lit. b der genannten Richtlinie bei dreidimensionalen Marken, die dieForm der Ware darstellen, ein strengerer Maßstab an die Unterschei-dungskraft anzulegen als bei anderen Markenformen? 2.Besitzt Art. 3 Abs. 1 lit. c neben Art. 3 Abs. 1 lit. e der Richtlinie fürdreidimensionale Marken, die die Form der Ware darstellen, eine ei-genständige Bedeutung? Ist bejahendenfalls bei der Prüfung vonArt. 3 Abs. 1 lit. c - andernfalls bei lit. e - das Interesse des Verkehrsan der Freihaltung der Produktform dergestalt zu berücksichtigen,daß eine Eintragung jedenfalls grundsätzlich ausgeschlossen ist undin der Regel nur bei Marken in Betracht kommt, die die Vorausset-zungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie erfüllen?"Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durchUrteil vom 8. April 2003 - verb. Rs. C-53/01 bis C-55/01 - wie folgt entschieden(Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u.Rado): - 5 -"1.Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft i.S. von Artikel 3 Abs. 1Buchstabe b der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mit-gliedstaaten über die Marken ist bei dreidimensionalen Marken, dieaus der Form der Ware bestehen, kein strengerer Maßstab anzule-gen als bei anderen Markenformen. 2.Neben Artikel 3 Abs. 1 Buchst. e der Ersten Richtlinie 89/104 besitztArtikel 3 Abs. 1 Buchstabe c dieser Richtlinie auch für dreidimensio-nale Marken, die aus der Form der Ware bestehen, eine Bedeutung.Bei der Prüfung des Eintragungshindernisses nach Artikel 3 Abs. 1Buchst. c der Ersten Richtlinie 89/104 ist in jedem Einzelfall das die-ser Vorschrift zugrundeliegende Allgemeininteresse daran zu berück-sichtigen, daß dreidimensionale, aus der Form der Ware bestehendeMarken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, dieim Sinne dieser Bestimmung zur Bezeichnung der Merkmale einerWare oder einer Dienstleistung dienen können, von allen frei verwen-det und vorbehaltlich des Artikels 3 Abs. 3 dieser Richtlinie nicht ein-getragen werden können."II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.1. Die Bedenken des Bundespatentgerichts gegen eine wirksame An-meldung der dreidimensionalen Marke greifen nicht durch. Die angemeldeteMarke erfüllt die Anforderungen des § 36 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG. Danach mußdie Anmeldung, um den Erfordernissen für die Zuerkennung eines Anmeldeta-ges nach § 33 Abs. 1 MarkenG zu genügen, unter anderem die Wiedergabe derMarke gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG enthalten. In der Anmeldung muß die - 6 -Marke eindeutig bestimmt sein. Nach Begründung eines Anmeldetages kanndie Marke nicht mehr verändert werden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000- I ZB 3/98, GRUR 2001, 239, 240 = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang; Fezer,Markenrecht, 3. Aufl., § 39 Rdn. 10; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz,7. Aufl., § 32 Rdn. 20). Deshalb muß die Marke so klar und eindeutig dargestelltsein, daß nachträgliche Änderungen zweifelsfrei ausgeschlossen werden kön-nen.Diesen Erfordernissen genügt die vorliegende Markenanmeldung. Siezeigt die graphische Darstellung eines im einzelnen wiedergegebenen Gabel-staplers aus verschiedenen Blickwinkeln und enthält die Angabe, daß die Markeals dreidimensionale Marke in das Register eingetragen werden soll. Das ent-spricht den durch die Markenverordnung näher ausgestalteten weiteren Anmel-deerfordernissen (§ 32 Abs. 3, § 65 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i.V. mit § 6 Nr. 3, § 9Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 3 MarkenV). Zweifel an der Bestimmtheit der Wie-dergabe der Marke nach § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG können hierdurch nichtbegründet werden.2. Die Markenfähigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG kann der angemel-deten Marke, die aus der Form der Ware besteht, nicht abgesprochen werden.Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zei-chen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmensvon denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch dieForm einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienst-leistungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, - 7 -Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines ande-ren Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002- Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002,924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000,321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98,GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zusein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über dietechnisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwarnicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und dieIdentifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197- Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001,56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer aaO § 3 Rdn. 211 f.; Erdmann,HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 18).Da die Selbständigkeit der Marke in diesem Sinne ausschließlich ein gedankli-ches Erfordernis ist, ist eine willkürliche Ergänzung der Form der Ware nichtnotwendig, um die Markenfunktion zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804,807 Tz. 50 - Philips/Remington zu Art. 2 MarkenRL).Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es recht-fertigen, die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarkenach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionalerFormmarken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001,418, 419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417= WRP 2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschenAbbildung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH"; - 8 -Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405- SWATCH - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung derMarke aus der vorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon ausden nachstehend angeführten Merkmalen, aus denen sich eine von derGrundform eines Gabelstaplers abweichende Gestaltung ergibt (vgl.Abschn. II. 3.).3. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Redestehenden Marke ebenfalls nicht durch.Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einerForm bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichungeiner technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichenWert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. eMarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inha-ber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware fürsich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintra-gung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oderEigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des§ 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, diedie Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eineweite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu be-rücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegen-den Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu(vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 undNr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado). - 9 -Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken,deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einertechnischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72- Linde, Winward u. Rado). Davon kann bei der angemeldeten Marke nicht aus-gegangen werden. Diese verfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen,die weder durch die Art der Ware noch technisch oder wertbedingt sind. Diessind der ein abgerundetes Fünfeck darstellende Fahrerkabinenrahmen, diedurchweg abgerundeten Kantenlinien und das rundlich ausgeprägte Heck. Die-se Merkmale dienen weder der Ermöglichung einer technischen Wirkung nochder Erzielung bestimmter Eigenschaften. Mitbewerber werden daher bei derGestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischer Lösungen oderEigenschaften, mit denen sie ihre Produkte versehen wollen, behindert.4. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (kon-kret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten. DieserBeurteilung kann nicht beigetreten werden.a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einerMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unter-nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. DennHauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichnetenWaren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unter-scheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, - 10 -d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um dasSchutzhindernis zu überwinden.Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungs-kraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware beste-hen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichenMarkenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimen-sionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgebend, daß derVerkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oderDienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514,517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000- I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stab-taschenlampen; GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417- OMEGA).aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst er-schöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesge-richtshof auch bei der Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaß-stabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenGerforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichneri-schen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmaleder in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestal-tung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen imallgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignungfehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zuunterscheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Dar-stellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Er- - 11 -reichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinaus-gehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hin-weis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH GRUR 2001, 239 f.- Zahnpastastrang).bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regelauch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware be-stehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskrafthat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieri-ger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514,517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich derWaren, für die der Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunfts-kennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessennicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungseignung desangemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf demmaßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlichvorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehrder Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH GRUR2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416 - SWATCH; GRUR 2001, 416,417 - OMEGA).b) Den Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Marke.Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme desBundespatentgerichts, der Verkehr sei an die Formgebung der Ware seit lan- - 12 -gem gewöhnt und messe ihr keine kennzeichnende Funktion bei. Entgegen derAnsicht des Bundespatentgerichts bedarf es zur Feststellung einer Unterschei-dungseignung der Marke weder eines phantasievollen Überschusses nochkommt es darauf an, daß der Verkehr an die bei der Markenanmeldung einge-reichte Art von Zeichnungen - die Anmeldung ist für eine Marke, die die Wa-renform darstellt (Gabelstapler), erfolgt, so daß die Zeichnungen nicht zur Be-urteilung anstehen - gewöhnt ist. Ausreichend ist vielmehr, daß die angemel-dete Marke über die typischen Merkmale und die technisch notwendige Ge-staltung eines Gabelstaplers hinaus charakteristische Elemente aufweist, indenen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht.Der Gabelstapler zeichnet sich durch einen abgerundet ausgebildetenFahrzeugkörper, durch kurvenlinienförmig begrenzte Radläufe und eine alsFünfeck ausgebildete Fahrerkabine aus. Diese Merkmale stellen auf dem maß-geblichen Warengebiet, dem Nutzfahrzeugsektor, eine charakteristische Form-gebung dar, die sich in dieser Art bei anderen Gabelstaplern nicht findet. Diesvermag der Senat auf der Grundlage der zu den Akten gereichten Abbildungenvon Gabelstaplern der Hersteller bzw. Marken S. , J. , M. ,Mi. und T. selbst zu beurteilen.III. Danach war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sa-che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-richt zurückzuverweisen, das nunmehr der Frage etwaiger sonstiger Eintra-gungshindernisse nachzugehen haben wird. Dabei wird es bei der Beurteilungdes Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. d Mar-kenRL) zu berücksichtigen haben, daß dieser Bestimmung neben § 3 Abs. 2MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) für dreidimensionale Marken, die aus - 13 -der Form der Ware bestehen, eine selbständige Bedeutung zukommt und diePrüfung, wie bei anderen Markenformen auch, in jedem Einzelfall anhand derfür das jeweilige Schutzhindernis maßgeblichen Anforderungen vorzunehmenist (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 74, 76 f. - Linde, Winward u. Rado). Indie Beurteilung einzubeziehen ist das Interesse der Allgemeinheit an einer Frei-haltung der Formenvielfalt (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 73-75 u. 77- Linde, Winward u. Rado; Ullmann, in: 100 Jahre Markenverband - Marken imWettbewerb, NJW-Sonderheft 2003, S. 83, 85). Liegt die als Marke bean-spruchte Form der Ware innerhalb einer auf dem Warengebiet üblichen For-menvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einerIndividualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß dieals Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. Ineinem solchen Fall kann das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenGbegründet sein.UllmannHerr Prof. Starck istBornkammim Ruhestand. UllmannBüscher Schaffert
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