BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 17/06 vom 21. Dezember 2006 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Zugang des Abmahnschreibens ZPO 247 93 Den Beklagten, der im Wettbewerbsprozess auf die Klageerhebung hin eine straf-bewehrte Unterlassungserkl344rung abgegeben hat und geltend macht, ihm sei die Abmahnung des Kl344gers nicht zugegangen, trifft grunds344tzlich die Darlegungs- und Beweislast f374r die Voraussetzungen einer dem Kl344ger die Prozesskosten auf-erlegenden Entscheidung nach 247 93 ZPO. Im Rahmen der sekund344ren Darle-gungslast ist der Kl344ger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Ab-mahnschreiben abgesandt worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Ab-mahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist f374r eine Kostenent-scheidung nach 247 93 ZPO kein Raum. BGH, Beschl. v. 21. Dezember 2006 226 I ZB 17/06 226 OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Bergmann und Gr366ning beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Kl344gers wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 2. Februar 2006 aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde des Kl344gers wird das Anerkenntnisurteil der 2 a. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 26. Oktober 2005 im Kostenpunkt abge344ndert. Die Kosten des Rechtsstreits tr344gt der Beklagte. Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 4.500 200 festge-setzt. Gr374nde: I. Der Kl344ger hat Klage auf Unterlassung bestimmter Handlungen, Aus-kunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie L366schung eines Domain-Namens erhoben. Das Landgericht hat Termin zur m374ndlichen Verhand- 1 - 3 - lung anberaumt und dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt. Der Beklagte hat die erhobenen Anspr374che innerhalb der ihm gesetzten Frist unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Er hat geltend gemacht, er habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, da ihn das von dem Kl344ger be-hauptete vorprozessuale Abmahnschreiben vom 25. Februar 2005 nicht erreicht habe. 2 Das Landgericht hat dem Kl344ger durch Anerkenntnisurteil vom 26. Oktober 2005 die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, weil ein Zugang seines vorprozes-sualen Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachgewiesen sei. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Kl344gers ist erfolglos geblieben. 3 Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kl344ger seinen Antrag, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weiter. Der Beklagte hat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht ge344u337ert. II. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 4 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beklagte, der den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt habe, habe keine Veranlassung zur Klage-erhebung gegeben. Der Kl344ger habe den Zugang des Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachweisen k366nnen. Aus der Absendung des Schreibens und der Tatsache, dass es nicht wieder an den Kl344ger bzw. seine Bevollm344chtig-ten zur374ckgelangt sei, k366nne nicht auf einen Zugang beim Beklagten geschlossen werden. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 5 2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts liegen die Vorausset-zungen f374r eine Kostenentscheidung nach 247 93 ZPO nicht vor, weil im Streitfall 6 - 4 - davon auszugehen ist, dass der Beklagte Veranlassung zur Klageerhebung gege-ben hat. - 5 - a) Es ist allerdings umstritten, ob der Abmahnende den Zugang des Ab-mahnschreibens beim Verletzer beweisen muss, oder ob es ausreicht, dass er die ordnungsgem344337e Absendung eines den inhaltlichen Anforderungen gen374genden Abmahnschreibens nachweist. 7 In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Literatur wird 374berwiegend die Auffassung vertreten, dass der Abmahnende den tats344chlichen Zugang eines vorprozessualen Abmahnschreibens nicht zu beweisen hat, das Ri-siko des Verlustes eines solchen Schreibens vielmehr vom Verletzer zu tragen ist (vgl. OLG K366ln WRP 1985, 360; OLG Hamm WRP 1987, 43; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Stuttgart WRP 1996, 477; OLG Jena OLG-NL 1998, 110; OLG Karlsruhe WRP 2003, 1146; OLG Dresden WRP 2004, 970, unter Aufgabe von WRP 1997, 1201; OLG Braunschweig GRUR 2004, 887; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 6b; ders., WRP 2005, 654, 655; M374nchKomm.UWG/Ottof374lling, 247 12 Rdn. 25 f.; Fezer/B374scher, UWG, 247 12 Rdn. 6; Melullis, Handbuch des Wettbe-werbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 793a; Harte/Henning/Br374ning, UWG, 247 12 Rdn. 24 f.; Ekey in HK-Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., 247 12 UWG Rdn. 44; Ahrens/Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdn. 100 ff.; Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., 247 75 Rdn. 30). Es wird insbesondere darauf ver-wiesen, dass es auch unter dem Gesichtspunkt der Effektivit344t der Rechtsschutz-gew344hrung unbillig und nicht zumutbar erscheine, dass der (jedenfalls auch) im Interesse des Rechtsverletzers t344tig werdende Gl344ubiger die Kosten des Verfah-rens tragen solle, wenn er mit der Absendung der Abmahnung das f374r den Zugang seinerseits Erforderliche getan habe und der Schuldner den Zugang bestreite. 8 Nach anderer Ansicht obliegt es im Bestreitensfall grunds344tzlich dem Verletz-ten, nicht nur die ordnungsgem344337e Absendung eines Abmahnschreibens, sondern auch dessen Zugang nachzuweisen (vgl. OLG K366ln WRP 1984, 230; KG WRP 9 - 6 - 1992, 716; OLG D374sseldorf NJWE-WettbR 1996, 256; GRUR-RR 2001, 199; Born-kamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 12 UWG Rdn. 1.32 ff.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., 247 12 Rdn. 12; Gro337-komm.UWG/Kreft, Vor 247 13C Rdn. 73; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Un-terlassungsklage, S. 296). b) Im Rahmen dieser Kontroverse wird teilweise dem prozessrechtlichen Kontext nicht hinreichend Rechnung getragen, in dem sich die Frage der Beweis-last stellt. Denn die ma337gebliche Frage lautet nicht, wer f374r den Zugang der Ab-mahnung die Beweislast tr344gt; sie lautet vielmehr, wer darzulegen und gegebe-nenfalls zu beweisen hat, ob der Beklagte im Falle eines sofortigen Anerkenntnis-ses Anlass zur Klage gegeben hat (247 93 ZPO). Dass dies nicht der Kl344ger, son-dern allein der Beklagte ist, ist im Prozessrecht allgemein anerkannt. 10 aa) Gem344337 247 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; dies gilt grunds344tzlich auch dann, wenn der Beklagte aufgrund eines Anerkenntnisses in der Hauptsache unterliegt. Hiervon macht 247 93 ZPO eine Ausnahme zugunsten des Beklagten, wenn dieser keine Veranlassung zur Klage gegeben und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt hat. In diesem Fall sind dem Kl344ger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, obwohl er in der Hauptsache obsiegt hat. Ist nach einem sofortigen Anerkenntnis des Be-klagten streitig, ob er Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat, so trifft ihn die Beweislast f374r die fehlende Klageveranlassung (vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Hamm MDR 2004, 1078; M374nch-Komm.ZPO/Belz, 2. Aufl., 247 93 Rdn. 8; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., 247 93 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., 247 93 Rdn. 16; Thomas/Putzo/H374337tege, ZPO, 27. Aufl., 247 93 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., 247 93 Rdn. 28; HK-ZPO/Gierl, 247 93 Rdn. 32). Denn nach den allgemeinen Beweislastre-geln muss diejenige Partei, die sich auf einen Ausnahmetatbestand zu ihren 11 - 7 - Gunsten beruft, dessen Tatbestandsvoraussetzungen darlegen und gegebenen-falls beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2003 226 V ZR 431/02, NJW-RR 2003, 1432, 1434; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Z366ller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Vor 247 284 Rdn. 17a; Thomas/Putzo/Reichold aaO Vorbem. 247 284 Rdn. 24; HK-ZPO/Saenger, 247 286 Rdn. 58). Dementsprechend obliegt dem Beklagten die Dar-legungs- und Beweislast f374r die Tatbestandsvoraussetzungen des 247 93 ZPO. 12 bb) Bei der Ausgestaltung der danach den Beklagten treffenden Darlegungs- und Beweislast ist allerdings zu ber374cksichtigen, dass es sich bei dem vom Be-klagten darzulegenden und zu beweisenden Umstand um eine negative Tatsache handelt (hier: kein Zugang des Abmahnschreibens des Kl344gers vom 25. Februar 2005). Dies f374hrt indes nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, sondern allenfalls zu einer sekund344ren Darlegungslast des Kl344gers. Der Beklagte kann sich zun344chst auf die schlichte Behauptung der negativen Tatsache 226 das Abmahnschreiben sei ihm nicht zugegangen 226 beschr344nken. Nach dem auch im Prozessrecht g374ltigen Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB) ist der Kl344-ger ausnahmsweise verpflichtet, dem einfachen Bestreiten mit eigenem qualifizier-ten Vortrag entgegenzutreten. Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der Kl344ger die f374r einen substantiierten Vortrag notwendigen Informationen im Allge-meinen besitzt oder sich diese jedenfalls leichter beschaffen kann als die darle-gungspflichtige Partei. Im Anschluss daran muss jedoch die darlegungspflichtige Partei ihren Vortrag konkretisieren und detailliert 226 gegebenenfalls unter Beweis-antritt 226 auf das Bestreiten der Gegenpartei eingehen (vgl. BGHZ 100, 190, 195; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Musielak/Stadler aaO 247 138 Rdn. 10). Auf den Zugang des Abmahnschreibens bezogen bedeutet dies, dass der Kl344ger gehalten ist, die genauen Umst344nde der Absendung vorzutragen und gegebenen-falls unter Beweis zu stellen. Eine weitergehende Verpflichtung des Kl344gers 226 et-wa dahingehend, dass er besondere Versendungsformen zu w344hlen habe, die - 8 - einen Nachweis des Zugangs erm366glichten 226 kann aufgrund der sekund344ren Dar-legungslast dagegen nicht begr374ndet werden. Damit wird dem Beklagten keine unzumutbare Belastung aufgeb374rdet. Er hat die M366glichkeit, die Tatsache, aus der sich ergibt, dass er keinen Anlass zur Klage gegeben hat 226 etwa den Umstand, dass ihm kein Abmahnschreiben des Kl344gers zugegangen ist 226 durch Benennung von Zeugen 226 beispielsweise von B374roperso-nal 226 unter Beweis zu stellen. Gelingt dem Beklagten dieser Beweis (247 286 ZPO), ist grunds344tzlich Raum f374r eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten (247 93 ZPO). Denn das Risiko, dass ein abgesandtes Abmahnschreiben auf dem Post-weg verlorengegangen ist, tr344gt grunds344tzlich der Kl344ger. An den Nachweis der negativen Tatsache d374rfen auch keine 374bertriebenen Anforderungen gestellt wer-den. Denn ein Missbrauch ist nicht nur auf Seiten des Beklagten denkbar, der zu Unrecht den Zugang einer Abmahnung bestreitet; er ist auch auf Seiten des Kl344-gers nicht auszuschlie337en, der wahrheitswidrig die Absendung einer Abmahnung behauptet. Der Kl344ger wiederum kann das Risiko, dass dem Beklagten der Nach-weis des fehlenden Zugangs eines vorprozessualen Abmahnschreibens gelingt, dadurch verringern, dass er eine besondere Versandform 226 beispielsweise Ein-schreiben mit R374ckschein 226 w344hlt oder in Eilf344llen das Abmahnschreiben mit ein-facher Post und parallel dazu noch per Telefax und/oder E-Mail 374bermittelt. Steht fest, dass die Abmahnung als Brief, als Telefax und als E-Mail abgesandt worden ist, erscheint das Bestreiten des Zugangs von vornherein in einem wenig glaub-haften Licht (247 286 ZPO). 13 c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte der ihm obliegenden Darlegungs-last nicht gen374gt. Er hat in seiner Klageerwiderung vom 15. Juni 2005 lediglich vorgebracht, keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben zu haben, da ihm zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung des Kl344gers zugegangen sei. Der Kl344ger hat daraufhin mit Schriftsatz vom 8. Juli 2005 unter Beweisantritt erwidert, die Ab- 14 - 9 - mahnung vom 25. Februar 2005 sei am selben Tag von einer Angestellten seiner Prozessbevollm344chtigten in den Briefkasten des Postamts auf der Brunnenstra337e in D374sseldorf eingeworfen worden. Das Abmahnschreiben sei nicht wegen Unzu-stellbarkeit an seine Prozessbevollm344chtigten zur374ckgelangt. Damit ist der Kl344ger der ihn treffenden (sekund344ren) Darlegungslast nachgekommen. Der Beklagte h344tte nunmehr Beweis daf374r antreten m374ssen, dass ihm das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist. Der Beklagte ist jedoch diesen Beweis und damit den 226 ihm obliegenden 226 Beweis f374r das Vorliegen der Voraussetzungen des 247 93 ZPO schuldig geblieben mit der Folge, dass er nach 247 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant Bergmann Gr366ning Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 26.10.2005 - 2a O 113/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 02.02.2006 - I-20 W 10/06 -
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