ECLI:DE:BGH:2017:091117BIZB17.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 17/17 vom 9. November 2017 in de r Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 30 2008 026 128 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Ri chter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 1. Februar 2017 an Verkün - dungs Statt zugestellten Beschluss des 2 5 . Senats (Marken - Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf K osten der Antragstellerin zurückgewiesen. Gründe: I. Für die Markeninhaberin ist am 2. Oktober 2008 die Wortmarke Nr. 30 2008 02 6 128 H 15 für folgende Waren eingetragen worden : Klasse 3 : Weihrauch; kosmetische Mittel, Parfümeriewaren, Präparate für die Gesundheitspflege als Mittel zur Körper - und Schönheitspflege ; Klasse 5 : Insektenabwehrmittel mit Weihrauch; Arzneimittel; d iätetische E r- zeugnisse für medizinische Zwecke ; Nahrungsergänzungsmittel für medizin i- sche Zwecke . Die Antragstellerin hat am 27. J anuar 2014 die Löschung der Marke b e- antragt. Das Deutsche Patent - und Markenamt hat die Marke mit Beschluss vom 22. Oktober 2014 für die Waren der Klasse 3 " Weihrauch " und Klasse 5 " Ar z- neimittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Nahrungse rgä n- 1 2 3 - 3 - zungsmittel für medizinische Zwecke " gelöscht und den Löschungsantrag im Übrigen zurückgewiesen . Auf d ie hiergegen gerichtete Beschwerde der Ma r- ke n inhaberin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen P a- tent - und Markenamts aufgehoben und d en Löschungsantrag z urückgewiesen ( BPatG, Beschluss vom 1. Februar 2017 2 5 W [ pat ] 1 /1 5 , juris). Hiergegen wendet sich die Antragsteller in mit ihrer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt. II. Das Bundes patentgericht hat ausgeführt, es sei nicht fest zu stellen , dass die Bezeichnung " H 15 " im Zeitpunkt der Markenanmeldung oder der B e- schwerdeentscheidung als beschreibender Begriff im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verwendet worden sei . Aus den vorgelegte n Unterlagen ergebe sich nicht mit hinreichender Sicherheit, dass " H 15 " als Wirkstoffbezeichnung ve r- standen worden sei oder werde. Vielmehr komme auch ein kennzeichnendes Verkehrsverständnis in Betracht. Der eingereichten medizinischen Fachliteratur sei k eine eindeutige Aussage zu entnehmen. Einträge in medizinische Lexika oder Heilpflanzenkataloge seien nicht nachgewiesen. Verbleibende Zweifel am Vorliegen eines Schutzhindernisses gingen zu Lasten der Antragstellerin. Auch die Eintragungshindernisse fehle nder Unterscheidungskraft, der üblichen b e- schreibenden Bezeichnung und der bös willigen Anmeldung ( § 8 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 10 MarkenG) lägen nicht vor. III. Die Rechtsbeschwerde der Antragstelleri n hat keinen Erfolg. 1. Die form - und fristgerecht eingel egte und begründete Rechtsb e- schwerde ist zulässig (§§ 83 , 85 MarkenG). Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröf f- nender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). Diese Rüge hat die Rechtsbeschwerde im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die 4 5 6 7 - 4 - erhobene Rüge durchgreift, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 22. Mai 2014 - I ZB 34/12, GRUR 2014, 1232 Rn. 6 = WRP 2015, 53 S - Bahn , mwN ). 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Eine Versagung rech t- lichen Gehörs im Sinne von § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG liegt nicht vor. a) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausführu n- gen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu zi e- hen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nic ht nachgekommen ist. G rundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidun g s- gründen ausdrücklich zu befassen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG kommt deshalb erst in Betracht, wenn im Einzelfall besondere Umstände die Annahme rechtf ertigen, dass tatsächliches Vor bringen eines Beteiligten entw e- der überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Dies kann etwa der Fall sein, wenn das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvo r- trags einer Partei zu einer Frage nicht eingeht, die für das Verfahren von zen t- r a ler Bedeutung ist (BVerfG, NJW 2009, 1584 f. mwN; FamRZ 2013, 1953 Rn. 14 ). Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs ist hingegen nicht ve r- letzt, wenn das Gericht den Parteivortrag zwar zur Kenntnis genomme n und in Erwägung gezogen, jedoch and ere rechtliche Schlüsse daraus gezogen hat als die vortragende Partei. Das Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde dient nicht der Überprüfung, ob die Entscheidung des Bundespatentgerichts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist (B GH, Beschluss vom 3. D e- zember 1998 - I ZB 14/98, GRUR 1999, 500, 501 - DILZEM ; Beschluss vom 1. Juli 1999 - I ZB 48/96, GRUR 2000, 53, 54 SLICK 50; Beschluss vom 8 9 - 5 - 20. Mai 2009 - I ZB 53/08, GRUR 2009, 992 Rn. 17, 23 = WRP 2009, 1104 Schuhverzierung; Bes chluss vom 7. Juli 2011 I ZB 68/10, GRUR 2012, 314 Rn. 14 - Medicus.log). b ) Die Rechtsbeschwerde rügt, das Bundespatentgericht habe den Vo r- trag der Antragstellerin zur fehlenden Unterscheidungskraft der Bezeichnung " H 15 " nicht in der gebotenen Weis e zur Kenntnis genommen . Die Antragstell e- rin habe darauf hingewiesen, dass diese Bezeichnung von unterschiedlichen Firmen für unterschiedliche Produktgattungen verwendet werde ( " H 15 Gufic " für Arzneimittel; " H 15 Ayurmedica " für Lebensmittel), so dass die Bezeichnung die Hauptfunktion einer Marke, die Produkte eines Unternehmens von Produ k- ten eines anderen Unternehmens zu unterscheide n, nicht mehr erfüllen könne. D as Bundespatentgericht habe insoweit lediglich aus geführt , dieser Umstand rechtfertige k eine abweichende Beurteilung, weil im Bereich der medizinischen und pharmazeutischen Produkte nicht nur die Verwendung von Wirkstoffang a- ben zusammen mit einer Herstellerkennzeichnung , sondern auch die Ken n- zeichnung eines Produkts mit mehreren Kennzeichen nicht unüblich sei. Das Bundespatentgericht habe nur geprüft, ob der angesprochene Verkehr in der Bezeichnung " H 15 " neben einer Herstellerangabe eine Wirkstoffangabe oder eine Produktkennzeichnung sehe , und daher außer Acht gelassen, dass einer Bezeichnung Unte rscheidungskraft nur zukomme, wenn sie geeignet sei, W a- ren als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen. D a- mit hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Antragstellerin, dem zufolge die Bezeichnung " H 15 " von unterschiedlichen Unternehmen zur Produktken n- zeichnung verwendet worden ist, im Tatbestand referiert und auch in seine E r- wägungen einbezogen. Es hat als naheliegend angesehen, dass der Verkehr im pharmazeutischen Bereich die Bezeichnung " H 15 " bei der Verwendung in Kombination mit eine r Unternehmens bezeichnung als eigenständiges Kennze i- 10 11 - 6 - chen wahrnimmt. Das Bundespatentgericht hat weiter ausgeführt, diese Beu r- te i lung falle nicht anders aus, wenn eine entsprechende Zeichenverwendung durch verschied ene Unternehmen erfolge. Zur Begründung hat es auf die Ve r- wendung der Bezeichnung " H 15 " mit dem Symbol ® verwiesen und angeno m- men, eine Verwendung ohne dieses Symbol gebe keinen ausreichend sicheren Anhalt dafür, dem Bestandteil " H 15 " den Charakter einer eigenständigen Kennzeichnung abzusprechen. D as Bundespatentgericht hat danach den Vo r- trag der Antragstellerin gewürdigt, ihn im Ergebnis aber nicht als durchgreifend angesehen. Dem Gebot der Wahrung rechtlichen Gehörs ist damit Genüge g e- tan. c) Die Rec htsbeschwerde rügt weiter, d as Bundespatentgericht habe a u- ßer Acht gelassen, dass zwischen den Parteien unstreitig sei, dass die B e- zeichnung " H 15 " ei ne Inhaltsstoffangabe darstelle. Die Antragstellerin habe auf Vortrag der Markeninhaberin in einem Verfahr en vor dem Landgericht Mü n- chen I verwiesen, dem zufolge " H 15 " eine spezielle Zubereitung des Extraktes von Boswellia serrata (Weihrauchharz) darstelle. Sie habe weiter vorgetragen, dass sowohl die Markeninhaberin als auch deren Prozessbevollmächtigter d a- v on ausgingen, dass es sich um eine Inhaltsstoffangabe handele. Gleiches ge l- te für eine Schwesterfirma der Markeninhaberin und deren Vertriebspartner . Auch d amit hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Entgegen der Darlegung der Rechtsbeschwerde ist es z wischen den Pa r teien keineswegs unstreitig, dass die Bezeichnung " H 15 " eine Inhaltsstof f- angabe darstellt. Die Markeninhaberin hat im vorliegenden Verfahren stets das Gegenteil geltend gemacht. Den als übergangen gerügten Vortrag zum Pr o- zessverhalten der M arkeninhaberin in anderen Verfahren hat das Bundesp a- tentgericht zwar nicht im Einzelnen referiert, aber in seine Erwägungen im Rahmen der Frage der Böswilligkeit einbezogen. 12 13 - 7 - d ) Das Bundespatentgericht hat nach Ansicht der Rechtsbeschwerde weiter Vortra g der Antragstellerin außer Acht gelassen, wonach die Bezeic h- nung " H 15 " bei den angesprochenen Verkehrskreisen als eine rein beschre i- bende Bezeichnung verstanden werde. Die Antragstellerin habe auf das vom Bundesgerichtshof mit der Entscheidung " H 15 " (Ur teil vom 30. Januar 2014 I ZR 107/10, GRUR 2014, 385 = WRP 2014, 443) bestätigte Urteil des O be r- landesgerichts Stuttgart verwiesen, dem zufolge durch verschiedene Veröffen t- lichungen hinreichend belegt sei, dass in der medizinischen und pharmazeut i- schen F achwelt " H 15 " als Synonym für Weihrauchextrakt angesehen werde. Damit hat die Rechtsbeschwerde ebenfalls keinen Erfolg . Das Bundespatentgericht hat den Vortrag der Antragstellerin zu dem U r- teil des Oberlandesgerichts Stuttgart nicht übergangen. Dieser Vortrag wird im angefochtenen Beschluss referiert. Die Prüfung der Frage, ob es sich um einen rein beschreibenden Begriff handelt, oblag aber dem Bundespatentgericht. Di e- se Prüfung hat es unter ausführlicher Darlegung der vorgebrachten Aspekte vorgenommen. Der Bundesgerichtshof hat im Übrigen die Beurteilung der V o- rinstanz, bei " H 15 " handele es sich um einen beschreibenden Begriff, in dem Urteil " H 15 " nicht bestätigt. Die Zurückweisung der Revision in jenem Verfa h- ren beruhte darauf, dass auf die einseitig e Erledigungserklärung der Klägerin die Erledigung nicht festzustellen war, weil die Klagemarken während des Rev i- sionsverfahrens mit Wirkung ex tunc gelöscht worden waren (vgl. BGH, GRUR 2014, 385 Rn. 18 - H 15). e ) Ei ne weitere Gehörverletzung liegt na ch Ansicht der Rechtsbeschwe r- de darin, dass das Bundespatentgericht von der Rechtsprechung des Gericht s- hofs der Europäischen Union abgewichen sei , ohne diesem zuvor die Frage der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie Nr. 2008/95/EG zur Angle i- chung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken oder des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemei n- 14 15 16 - 8 - schaftsmarke zur Vorabentscheidung vorzulegen. Auch diese Rüge verhilft der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg . aa) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, die Antragstellerin habe mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2015 beantragt, dem Gerichtshof der Europä i- schen Union verschiedene Fragen zur Auslegung d er Art. 3 und 6 der Richtlinie 2008/95/EG zur Vorabentscheidung vorzulegen. Eine Vorlage habe die Frage erfordert , ob eine Marke für ungültig im Sinne des Art. 3 d ies er Richtlinie zu e r- klären sei, wenn die Bezeichnung als beschreibend benutzt werden könne. Das Bundespatentgericht sei diesem Antrag nicht nachgekommen u nd sei von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu ropäischen Union abgewichen. Sowohl nach dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2008/95/EG als auch nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der E u- ropäischen Union reiche es für di e Annahme einer beschreibenden Angabe aus, dass die Bezeichnung vom Verkehr für die Beschreibung von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen verwendet werden könnte. Ausschlusskriter i- um sei demnach allein die Eignung einer Bezeichnung zur beschreibenden Verwendung. Sei diese Eignung festgestellt, bedürfe es keines weiteren Nac h- weises zum Umfang der Bekanntheit oder Verwendung der beschreibenden Bezeic hnung. Das Bundespatentgericht habe festgestellt, dass sich im Kreis der Fachleute ein Verständnis von " H 15 " als Wirkstoffangabe für Weihrauche x- trakt gebildet habe und sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unte r- lagen ergebe, dass die Bezeichnung dort zumindest teilweise als Synonym für die weiteren Begriffe Boswellia serrata (Extrakt) oder Weihrauc hextrakt ve r- wendet werde. Daraus ergebe sich die Eignung zur beschreibenden Verwe n- dung. Auch die Annahme des Bundespatentgerichts, die Antragstellerin schu l- de den Nachweis, dass der Verkehr die Bezeichnung " H 15 " ausschließlich als Wirkstoffan gabe auffa sse , stehe in Widerspruch zur Rechtsprechung des G e- 17 18 - 9 - richtshofs der Europäischen Union . D e r Annahme liege der Rechtssatz zugru n- de, dass auch bei Feststellung eines beschreibenden Verständnisses in Teilen des Verkehrs der Antragsteller den Nachweis führen müs se, dass alle in B e- tracht kommenden Verkehrskreise die Bezeichnung ausschließlich als b e- schreibende Angabe verstünden. Auch insoweit habe es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union bedurft. Sofern der erkennende Senat die angegriffene En tscheidung für mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union vereinbar halte, werde angeregt, dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorzul e- gen, ob das vom Bundespatentgericht gesehene Nachweiserfordernis mit Art. 3 Abs. 1 Buchst . c der Richtlinie 2008/95/EG und Art. 4 Abs. 1 Bu chst. c der Richtlinie (EU) Nr. 2015/2436 vereinbar sei. Dieser Vortrag verhilft der Recht s- beschwerde gleichfalls nicht zum Erfolg. bb ) Eine Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Eur o- päischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV stellt eine Versagung des rechtl i- chen Gehörs im Sinne des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG dar, wenn das Bunde s- patentgericht entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen hat, mit dem der Beschwerdeführer geltend gemacht hat, der Streitfall werfe eine Zweifel s- frage zur Auslegung des Unionsrechts auf, so dass entweder die Rechtsb e- schwerde gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG zuzul assen oder die Sache gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegen sei (vg l. BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - I ZB 6/12, GRUR 2014, 1132 Rn. 19 = WRP 2014, 1320 - Schwarzwälder Schinken). Diese Voraussetzungen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs sind im Streitfall nicht erfüllt. Das Bundespatentgericht hat zu Recht fest gestellt, dass d i e von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren aufgeworfenen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts kein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV erfordern , weil sie durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eur o- 19 20 21 - 10 - päischen Union ge klärt sind . Dies gilt insbesondere für die Frage, ob schon die Eignung einer Bezeichnung für die Beschreibung von Merkmalen der betroff e- nen Waren oder Dienstleistungen der Eintragung der Marke nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2008/95/EG sowie Ar t. 7 Abs. 1 Buchst. c der Veror d- nung (EG) Nr. 207/2009 entgegensteht (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Mai 1999 C 108/97, Slg. 1999, I - 2779 = GRUR 1999, 723 Rn. 25, 30 - Chiemsee; Urteil vom 10. März 2011 - C - 51/10 Slg. 2011, I - 1541 = GRUR 2011, 1035 Rn. 38 Ag encja Wydawnicza/HABM, mwN ) . Die angegriffene Entscheidung steht hiermit im Einklang. Daher bedurfte es auch keiner Zulassung der Rechtsb e- schwerde nach § 83 Abs. 2 MarkenG. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die vom Bundespatentgericht bejahte Frag e, ob den Löschungsantra g- steller eine Nachweispflicht treffe, sei im Wege der Vorlage zu klären, ist fes t- zustellen, dass diese Frage erstmalig im Rechtsbeschwerdeverfahren aufg e- worfen worden ist. Entgegen den Darlegungen der Rechtsbeschwerde hat das Bun desp a- tentgericht das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht ung e- achtet der Eignung der Bezeichnung " H 15 " zum beschreibenden Gebrauch verneint. Insbesondere hat es nicht festgestellt, im Kreis der Fachleute habe sich ein Verständnis von " H 15 " als Wirkstoffangabe für Weihrauchextrakt g e- bil det oder aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen ergebe sich eine Verwendung der Bezeichnung als Synonym für die weiteren Begriffe Boswellia serrata (Ex trakt) oder Weihrauchextrakt . Das Bund espatentge r icht hat vielmehr ausgeführt, dass die Bezeichnung " H 15 " angesichts einer nicht unerheblichen Anzahl von Veröffentlichungen jedenfalls seit den späten 1990er Jahren mit dem Wirkstoff Weihrauch in Zusammenhang gebracht werden dür f- te, letztlich a ber offen bleibe, ob im Zeitpunkt der Markenanmeldung die B e- zeichnung tatsächlich als Wirkstoffangabe verwendet und vom Verkehr als so l- che verstanden worden sei; es komme vielmehr auch eine kennzeichnende Verwendung in Betracht. Es hat weiter festgestellt, dass in einigen Fällen die 22 - 11 - Bezeichnung " H 15 " der Bezeichnung " indischer Boswellia serrata " (Weihrauch) gleichgestellt zu sein scheine, dass der Grund hierfür aber auch in einer jede n- falls zu Beginn des Produktvertriebs bestehenden gewissen Monopolstellun g der Markeninhaberin liegen könne, so dass die Einordnung als beschreibende Sachangabe deutlichen Zweifeln unterliege. D as Bundespatentgericht hat damit im Rahmen der Prüfung, ob die Bezeichnung " H 15 " als beschreibende Angabe verwendet werden kann, die v on den Parteien vorgelegten Unterlagen und das aus ihnen hervorgehende Verkehrsverständnis gewürdigt, im Ergebnis eine so l- che Eignung aber verneint. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Fedd ersen Vorinstanz: Bundespatentgeri cht, Entscheidung vom 01.02.2017 - 25 W(pat) 1/15 - 23
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