ECLI:DE:BGH:2018:080518BIIZB17.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 17/17 vom 8. Mai 2018 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 155 Abs. 3 Die gesetzliche Anordnung in § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO, dass die Wirksa m- keit der Bestellung eines Abschluss prüfers für ein vor der Eröffnung des I n- solvenzverfahrens endendes Geschäftsjahr durch die nach der Bestellung erfolgte Eröffnung nicht berührt wird, gilt nicht nur für das Geschäftsjahr vor der Eröffnung des Verfahrens, sondern auch für die davor liegende n G e- schäftsjahre. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 - II ZB 17/17 - OLG Karlsruhe AG Freiburg - 2 - Der II. Zivilsenat d es Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Born und Sunder sowie die Richterin B. Grüneberg und den Richter V. Sander beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4 . Mai 2017 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Ko s- ten des Rechtsbeschwerd everfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2, die diese selbst trägt. Der Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt Gründe: I . Die Antragstellerin ist eine GmbH. Ihr satzungsgemäßes Geschäft sjahr entspricht dem Kalenderjahr. Über ihr Vermögen wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Freiburg vom 1. Mai 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 12. Mai 2015 wurde Eigenverwaltung angeordnet und ein Sachwalter bestellt. Vor der Verfahrenseröffnung ha tten die Gesellschafter der Antragstellerin die Beteiligte zu 3 zur Abschlussprüferin für das zum 31. Dezember 2014 endende Geschäftsjahr gewählt; der Beteiligten zu 3 war ein Prüfungsauftrag erteilt wo r- den. Mit Schriftsatz vom 10. März 2016 beantragte die Antragstellerin mit Z u- stimmung des Sachwalters unter anderem, die Beteiligte zu 2 gerichtlich zur 1 - 3 - neuen Abschlussprüferin für den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2014 zu bestellen. Die Beteiligte zu 2 hat sich mit ihrer Bestellung einverstanden erklärt. Die Beteiligte zu 3 ist dem Antrag entgegengetreten. Das Amtsgericht hat die Bestellung abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Oberla n- desgericht zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. II. Das Beschwerdegericht (OLG Karlsruhe, ZIP 2017, 1431) hat zur B e- gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen für die gerichtliche Bestellung des Abschlusspr ü- fers nach § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO in Verbindung mit § 318 HGB lägen nicht vor. Abweichend von § 155 A bs. 3 Satz 1 InsO regle § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO, dass dann, wenn für das Geschäftsjahr vor der Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens bereits ein Abschlussprüfer bestellt worden sei, die Wirksamkeit dieser Bestellung durch die Eröffnung nicht berührt werde. Di es gelte nicht nur für das Jahr vor der Eröffnung, sondern für die vorhergehenden Jahre entsprechend. III. Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte und auch im Übrigen gemäß § 70 Abs. 1, § 71 FamFG zulässige Rechtsb e- schwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO nicht nur für das Geschäftsjahr vor der Eröffnung des Verfahrens gilt, sondern für die Geschäftsjahre davor entsprechend e Anwen dung findet. Ist für ein vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens endendes Geschäftsjahr im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits ein Abschlussprüfer bestellt, so wird die Wirksamkeit dieser Bestellung durch die Eröffnung nicht berührt. 1. Die Antrag stellerin war befugt, die Bestellung eines neuen Abschlus s- prüfers für das Geschäftsjahr 2014 beim Amtsgericht zu beantragen. 2 3 4 5 6 - 4 - Der Abschlussprüfer einer Kapitalgesellschaft wird gem. § 318 Abs. 1 Satz 1 HGB von den Gesellschaftern gewählt, sofern nicht vo n der Gesta l- tungsmöglichkeit des § 318 Abs. 1 Satz 2 HGB Gebrauch gemacht worden ist. Nach der Wahl haben die gesetzlichen Vertreter, bei Zuständigkeit des Au f- sichtsrats dieser, unverzüglich den Prüfungsauftrag zu erteilen (§ 318 Abs. 1 Satz 4 HGB). Mit de r Eröffnung des I nsolvenzverfahrens liegt nach § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO die Zuständigkeit zur Bestellung des Abschlussprüfers nicht mehr bei den Gesellschaftern, sondern die Bestellung kann nur auf Antrag des Inso l- venzverwalters durch das Gericht erfolgen. Dies gilt im Fall der Eigenverwa l- tung nach §§ 270 ff. InsO entsprechend. In der Insolvenz einer Kapitalgesel l- schaft gilt bei angeordneter Eigenverwaltung für die Bestellung des Abschlus s- prüfers § 318 HGB mit der Maßgabe, dass die Bestellung ausschließlich durch das Amtsgericht auf Antrag der Schuldnerin erfolgt ( vgl. § 281 Abs. 3 Satz 1, § 270 Abs. 1 InsO ; BeckOK InsO/Kreutz/Ellers, 9. Ed. 26.01.2018, § 281 Rn. 14; aA Beck BilKomm/Schmidt/Hei nz, 11. Aufl., § 318 HGB Rn. 149). 2. Das Amtsgericht hat die Be stellung der Beteiligten zu 2 als neue A b- schlussprüferin für das mit dem 31. Dezember 2014 endende Geschäftsjahr der Schuldnerin zu Recht abgelehnt, weil die Wirksamkeit der vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte n Bestellung der Beteiligte n zu 3 entsprechend § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO durch die Verfahrenseröffnung nicht berührt wurde. a) § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO wird als gesetzliche Durchbrechung der §§ 115, 116 InsO angesehen, wonach Geschäftsbesorgungsaufträge durch die Eröffnung des Insolvenz verfahrens erlöschen (Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 155 Rn. 24; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 75. Lieferung 03.2018, § 155 Rn. 70; K . Schmid t/Schmittmann, InsO, 19. Aufl., § 155 Rn. 58; MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl/Jaffé, 3. Aufl., § 155 Rn . 21 ) . Die Vo r- schriften über das Erlöschen von Geschäftsbesorgungsverträgen gelten auch, 7 8 9 - 5 - wenn Eigenverwaltung angeordnet wurde mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Insolvenzverwalters der Schuldner tritt (§ 279 Satz 1 InsO). b) Es ist umstritten, ob § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO nur für das durch die I n- solvenzeröffnung regelmäßig entstehende Rumpfgeschäftsjahr (§ 155 Abs. 2 Satz 1 InsO) bis zur Insolvenzeröffnung gilt oder ob die Regelung auch auf die davorliegenden Geschäftsjahre anzuwenden ist. Der Senat hat die Frage bisher nicht entschieden (insoweit offen BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 II ZR 246/09, BGHZ 190, 291 Rn. 13). Einerseits wird vertreten, dass n ach § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO die Wir k- samkeit einer bereits vor der Verfahrenseröffnung vorgenom menen Bestellung eines Abschlussprüfers durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur dann nicht berührt werde, wenn sie das mit ihr endende Geschäftsjahr betreffe. Für davor liegende Geschäftsjahre habe die Bestellung nach § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO auf A ntrag des Insolvenzverwalters durch das Amtsgericht (neu) zu erfolgen (OLG Dresden, ZIP 2009, 2458; Froehner, GWR 2017, 282; Kaiser/ Berbuer, ZIP 2017, 161, 163; Kniebes, ZInsO 2015, 383, 385; Beck O- K In sO/von Bodungen, 9. Ed. 26. 0 1.2018, § 155 Rn. 36; Lind in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 155 Rn. 9; Depré in Kayser/Thole, Heidelberger Kom mentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl., § 155 Rn. 16; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 155 Rn . 24; MünchKommInsO/Füchsl/ Weishäupl/Jaf fé, 3. Aufl., § 155 Rn. 21). Andererseits wird vertreten, dass auch die Bestellung eines Abschlussprüfers für frühere Jahre von § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO erfasst und deren Wirksamkeit durch die Eröffnung des Insolven z- verfahrens nicht berührt werde (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2004, 1114, 1115; Göb /Ossendot, NZI 2017, 730; Beck BilKomm/Schmidt/Heinz, 11. Aufl., § 318 HGB Rn. 148; Haf fa/Leichtle in Braun, InsO, 7 . Aufl., § 155 Rn . 12; Graf - Schlicker/Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 155 Rn. 26; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO , 75. Lieferung 03.2018, § 155 Rn. 69; wohl auch 10 11 - 6 - Merkt in Baum bach/Hopt, 38. Aufl., § 318 Rn. 13; MünchKommHGB/Ebke, 3. Aufl., § 318 Rn. 66). c) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Die gesetzliche Anordnung in § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO , dass die Wi rksamkeit der Bestellung eines A b- schlussprüfers für ein vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens endendes G e- schäftsjahr durch die nach der Bestellung erfolgte Eröffnung nicht berührt wird, gilt nicht nur für das Geschäftsjahr vor der Eröffnung des Verfahr ens, sondern auch für die davor liegenden Geschäftsjahre. Für die gegenteilige Auffassung spricht zwar der Wortlaut des § 155 Abs. nennt ( auf den Wortlaut abstellend Froehner, GWR 20 17, 282; Kaiser/Berbuer, ZIP 2017, 161, 163; Kniebes, ZInsO 2015, 383, 385). Richtigerweise ist aber im Hinblick auf die Geschäftsjahre, die vor dem letzten Geschäftsjahr vor der I n- solvenzeröffnung liegen, von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen, die durch eine analoge Anwendung des § 155 Abs. 2 Satz 2 InsO zu schließen ist. Ob eine derartige Lücke im Gesetz vorhanden ist, die im Wege der Analogie ausgefüllt werden kann, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugru n- de liegenden Regelungsabsich t zu beurteilen. Das Gesetz muss also, geme s- sen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein ( BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 II ZB 20/13, ZIP 2015, 88 Rn. 17; Urteil vom 13. März 2018 II ZR 158/16, ZIP 2018, 870 Rn. 31 , beide mwN). Das i st hier der Fall. Der Gesetzesbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass eine Sonde r- regelung ausschließlich für das durch die Insolvenzeröffnung beendete G e- schäf tsjahr geschaffen werden sollte. A uch wenn das mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens en dende - regelmäßig verkürzte - Geschäftsjahr dem Wor t- laut der Norm entsprechend dort ausdrücklich erwähnt wird , schließt die Gese t- 12 13 14 - 7 - zesbegründung die Ausdehnung auf frühere Geschäftsjahre nicht aus (aA Kaiser/Berbuer, ZIP 2017, 161, 163; Kniebes, ZInsO 2015, 383, 385). Eine E r- streckung des § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO auf frühere Geschäftsjahre unterfällt der primäre n Regelungsabsicht des § 155 Abs. 3 InsO , die darin besteht, neben der zeitlichen Abgrenzung der Befugnisse zur Auswahl eines Abschlussprüfers mit de m Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits erfolgten Bestellungen eine von der Verfahrenseröffnung unberührte Bestandskraft zu verleihen . Bis zur Verfahrenseröffnung liegt die Befugnis zur Wahl des Abschlus s- prüfers grundsätzlich bei den Gesellschaftern . Ab der Insolvenzeröffnung liegt die Bestellungsbefugnis nach Antrag des Insolvenzverwalters beim Gericht. So formuliert der Regierungsentwurf, dass " der B e- stellung des Abschlussprüfers im Insolvenzverfahren nicht mehr angemessen (ist) " , dass diese Befugnis " im Insolvenzve rfahren nicht fortbestehen soll " (BT Drucks. 12/2443 S. 173 zu § 174 RegE InsO). Die Bestellung habe in di e- ser Situation ausschließl ich auf Antrag des Insolvenzverwalters zu erfolgen. Bezogen auf diese alleinige Antragsbefugnis des Insolvenzverwalters nach der Insolvenzeröffnung hat der Gesetzgeber dann weiter ausgeführt, wenn alle r- dings im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahre ns bereits ein A b- schlussprüfer gewählt e- ser Abschlussprüfer berech tigt bleiben, den Jahresabschluss des mit der Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens endenden - regelmäßig verkürzten - Geschäft s- jahres zu prüfen . Dieser Bezug macht unabhängig von seiner zeitlichen Ei n- grenzung deutlich, dass der Ges etzgeber bereits erfolgten Bestel lungen durch § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO eine von der Verfahrenseröffnung und der danach dem Insolvenzverwalter zukommenden Antragsb efugnis unbeeinflusste B e- stand skraft zukommen lassen wollte . 15 - 8 - Diese Regelungsabsicht wird im Fall der bereits erfolgten Bestellung e i- nes Abschlussprüfers für vor dem letzten Geschäftsjahr vor der Insolvenzeröf f- nu ng liegende Geschäftsjahre in § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO nur unvollständig umgesetzt. Für eine zeitliche Beschränkung der Bestandskraft auf die für das letzte der Insolvenzeröffnung vorgelagerte Geschäftsjahr erfolgte Abschlusspr ü- ferbestellung ist nicht nur kein sachlicher Grund ersichtlich , sie h at auch keinen Sinn . Das für die begrenzte Anwendung des § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO herang e- zogene Argument, die Erstreckung der Norm auf frühere Geschäftsjahre sei abzulehnen, weil sie dazu führe, dass der Insolvenzverwalter an den von den Gesellschaftern ge wählten Prüfer gebunden bleibe, was in Fällen, in denen Zweifel an der bisherigen Arbeit der Prüfer bestehe, negativ sei (Kaiser/ Berbuer, ZIP 2017, 161, 163), überzeugt nicht. Hätte der Gesetzgeber im Hi n- blick auf Zweifel an der Arbeit der bisherigen Prüf er die Stellung des Insolven z- verwalters stärken wollen, hätte es im Gegenteil nahegelegen, auf § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO zu verzichten und dem Insolvenzverwalter insgesamt die Auswahl der Abschlussprüfer zuzuweisen, soweit eine Prüfung noch nicht stattgefun den hat. Es erscheint widersinnig, in der Insolvenz zwar eine Bindung an die Prüfe r- bestellung der Gesellschafter für den unmittelb ar vor der Eröffnung liegenden " Schlüsseljahresabschluss " anzunehmen, eine Bindung hingegen für die davo r- liegenden, für die In solvenz regelmäßig weniger interessanten Jahre zu verne i- nen (vgl. Göb/Ossendot, NZI 2017, 730; Kniebes, ZInsO 2015, 383, 385; Wozniak, jurisPR - InsR 16/2017 Anm. 4). Sofern der Insolvenzverwalter der Au f- fassung ist, dass dies aus einem in der Person des gew ählten Prüfers liege n- den Grund geboten erscheint, kann er gemäß § 318 Abs. 3 HGB die gerichtl i- che Ersetzung des Abschlussprüfers beantragen . 16 - 9 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung folgt aus § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG. Drescher Born Sunder B. Grüneberg V. Sander Vorinstanzen: AG Freiburg, Entscheidung vom 21.12.2016 - HRB 711635 - OLG Karlsruhe , Entscheidung vom 04.05.2017 - 14 W 21/17 (Wx) - 17 18
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