BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 18/10 vom 14. Februar 2012 in der Notarkostensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KostO § 146 Abs. 3, § 147 Abs. 2, 3 a) Der Notar, der die Gründung einer GmbH beurkundet, erhält nach der Rechtslage vor In krafttreten des MoMiG für die zusätzliche Erstellung der Gesellschafterliste keine Betreuungsgebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO. b) Holt der Notar, der die Gründung einer GmbH beurkundet, vor der Anme l- dung zum Handelsregister auftragsgemäß eine Stellungnahm e der z u- ständigen Industrie - und Handelskammer zur firmenrechtlichen Unbeden k- lichkeit ein, so fällt hierfür eine Betreuungsgebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO an. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2012 - II ZB 18/10 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Ric h- terinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Sunder beschlossen: Die weitere Beschwerde und die weitere Weisungsbeschwerde des Kostengläubigers gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 2. Juli 2007 werden zurückg e- wiesen. Der Geschäftswert wird auf 39,44 wovon jeweils 19,72 weitere Beschwerde und die weit ere Weisungsb e- schwerde entfallen. Gründe: I. Der Kostengläubiger (nachfol gend: Notar) beurkundete am 22. Sep - tem ber 2005 den Gesellschaftsvertrag, durch den die Kostenschuldnerin als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gegründet wurde, sowie ei nen Beschluss zur Geschäftsführerbestellung. Außerdem fertigte er im Auftrag der Kostenschuldnerin eine Liste der Gesellschafter und holte eine Stellungnahme der zuständigen Industrie - und Handelskammer zur firmenrechtlichen Unb e- denklichkeit (nachfolgend: Unbedenklichkeitsstellungnahme) ein. In seiner Kostenberechnung vom selben Tag forderte der Notar - ne ben einer 20/10 - Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO für die Beurkundung des Gesel l- 1 2 - 3 - schaftsvertrags und einer 20/10 - Gebühr nach § 47 KostO für die Beurkundung v on Beschlüssen von Gesellschaftsorganen - für das Fertigen der Gesellscha f- terliste und die Einholung der Unbedenklichkeitsstellungnahme unter Hinweis auf § 147 Abs. 2 KostO jeweils eine 5/10 - Gebühr aus einem Wert von 3.750 (15 % des vollen Geschäfts werts) in Höhe von 17 Präsident des Landgerichts wies den Notar an, die Berechtigung dieses Ko s- tenansatzes gerichtlich überprüfen zu lassen. Das Landgericht hat die Kostenberechnung um die für das Fertigen der Gesellschafterliste angesetzte Gebühr gekürzt und die Weisungsbeschwerde im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen. Mit der weiteren Beschwerde wendet sich der Notar aus eigenem Recht gegen die vorgenommene Kürzung. Im Übrigen verfolgt er die Weisungsbeschwerde auf weitere Anweisung des Präsidenten des Landgerichts weiter. Das Oberlandesgericht (OLG Frankfurt, ZIP 2010, 2446) beabsichtigt, der weiteren Weisungsbeschwerde stattzugeben und die weitere Beschwerde im Übrigen zurückzuweisen. Es si eht sich hieran durch die Entscheidungen a n- derer Oberlandesgerichte gehindert, die dem Notar für das Erstellen der G e- sellschafterliste bzw. die Einholung der Unbedenklichkeitsstellungnahme eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO zugebilligt haben . Deshalb hat das Oberla n- desgericht die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Vorlage ist gemäß § 156 Ab s. 4 Satz 4 KostO aF, § 28 Abs. 2 FGG aF i.V.m. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG - RG (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - II ZB 2/10, ZIP 20 11, 1708 R n. 7) statthaft. 3 4 5 - 4 - Das vorlegende Oberlandesgericht i st der Ansicht, auf der Grundlage des bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG) am 1. November 2008 geltenden Rechts stehe einem Notar, der die Gesellschaft s- gründung beurkundet habe, für die zusätzliche Erstellung der Gesellschafterli s- te keine B etreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO zu. Die Erstellung der G e- sellschafterliste s telle ein Nebengeschäft da r (§§ 35, 14 7 Abs. 3 KostO), da sie die Vollziehung der Anmeldu ng und damit, im Hinblick auf § 11 Abs. 1 GmbHG, auch das Geschäft der Gesellschaftsgründung fördere. Gleiches gelte für die Einholung der Unbedenklichkeitsstellungnahme, weil der Notar den von ihm zu bewirkenden Rechtserfolg fördere, wenn er etwaigen Bedenken der Industrie - und Handelskammer schon vor der Anmeldung zum Handelsregister Rechnung trage. Demgegenüber vertreten das Oberlandesgericht Stuttgart (JurBüro 1984, 1078) , das Oberlandesge richt Saarbrücken (MittRhNotK 1984, 222) und das Oberlandesgericht Celle (JurBüro 1994, 41) die Auffassung, die Fertigung der Gesellschafterliste löse eine Betreuungsgebühr aus; sie sei kein Nebeng e- schäft, weil sie nicht zum Pflichtenkreis des Notars gehör e, der die Handelsr e- gisteranmeldung beurkundet ha be . Das Oberlandesgericht Oldenburg (JurBüro 1982, 1714) hat dem bei der Gründung und Anmeldung einer GmbH tätigen Notar für die Anforderung der Unbedenklichkeitsstellungnahme eine Betre u- ungsgebühr zugebilli gt. Diese Divergenzen rechtfertigen die Vorlage. III. Die weitere Beschwerde und die weitere Weisungsbeschwerde sind z u- lässig (§ 156 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Abs. 4 KostO aF), haben in der Sache aber 6 7 8 - 5 - keinen Erfolg. Die Annahme des Land gerichts, vorliegend stehe dem Notar für das Erstellen der Gesellschafterliste keine Ge bühr nach § 147 Abs. 2 KostO zu, während für die Anforderung der Unbedenklichkeitsstellungnahme eine solche Gebühr angefallen sei , ist zutreffend und beruht somit nicht auf einer Verletzung des Rechts (§ 15 6 Abs. 2 Satz 3 KostO aF). 1. Für die Erstellung der Gesellschafterliste ist keine Betreuungsgebühr angefallen. a) Bei der Gründung einer GmbH mit mehreren Gesellschaftern entst e- hen regelmäßig je eine 20/10 Notargebühr für die Beurkun dung des Gesel l- schaf tsvertrages nach §§ 141, 32, 36 Abs. 2 KostO sowie für die Beurkundung von Beschlüssen von Gesellschaftsorganen (Geschäftsführerbeste llung) nach §§ 141, 32, 47 Satz 1 KostO. Wird auch die Anmeldung zum Handelsregister beurkundet, fällt außerdem eine 5/10 G ebühr nach §§ 141, 38 Abs. 2 Nr. 7 Kos tO an, sofern § 44 Abs. 1 KostO keine Anwendung finden sollte. Ob dem Notar darüber hin aus für das Fertigen der nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG für die Handelsregistereintragung erforderlichen Gesellsc hafterliste eine Betreuung s- gebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO zusteht, ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten. aa) Ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung und das überwiege n- de Schrifttum sehen - nach der hier maßgeblichen Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG - im Erstellen der Gesellschafterliste durch den Notar ein gebü h- renpflichtige s selbständiges Geschäft nach § 147 Abs. 2 KostO (OLG Stuttgart, JurBüro 1984, 1078; OLG Saarbrücken, MittRhNotK 1984, 222; OLG Celle, JurBüro 1994, 41 ; Filzek, KostO, 4. Aufl. , § 147 Rn. 49; Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann , KostO, 18. Aufl., § 147 Rn. 113; Lappe, Kostenrechtspre chung, 4. Aufl., Anm. zu § 147 KostO Nr. 89 und 101; 9 10 11 - 6 - Kanzleiter in Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen G e- richtsbar keit, 23. Aufl., § 142 Nr. 48 M aE; Assenmacher/M athias, KostO, 16. Aufl., Stichwort: GmbH, Anm. 4.5; Mümmler, JurBüro 1989 , 770; Reimann, DNotZ 1987, 642 f.; Tiedtke, ZNotP 2002, 121, 124; Bayerische Notarkammer, MittBayNot 1 977, 141). Eine an sich von den Geschäftsführern zu erbringende Tätigkeit (§ 78 GmbHG), die deshalb nicht zum Pflichtenkreis des beurkunde n- den Notars gehöre, sondern von ihm nur aufgrund eines besonderen Auftrags, den er auch ablehnen könne, ausgeführt wer de, und die für die Abwicklung und den Vollzug der Beurkundung selbst nicht notwendig sei, stelle kein Nebeng e- schäft dar. Teilweise wird auch auf die Verantwortlichkeit des Notars für den Inhalt der von ihm entworfenen Erklärungen und das daraus folgende H aftung s- risiko abge stellt (Sigora/Regler/ Tiedtke, MittBayNot 2008, 437, 441; vgl. Bund, JurBüro 2005, 234; Kanzleiter in Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwil ligen Gerichtsbarkeit, 23. Aufl., § 142 Nr. 48 M aE). bb) Demgegenüber betrachte n ein Teil der obergerichtlichen Rechtspr e- chung (OL G Karlsruhe, Rpfleger 1977, 228 f.; OLG Frankfurt, JurBüro 1987, 590; ebenso für den Fall, dass der Notar neben der Handelsregisteranmeldung auch den Gesellschaftsvertrag beurkundet hat: OLG Hamm, NZG 2002 , 486; OLG Frankfurt, NZG 2007, 919) und ein Teil des Schrifttums (Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, Stand Ju li 2011, § 41 a Rn. 11; § 147 Rn. 27 aE) das Fertigen der Gesellschafterliste durch den Notar als Nebengeschäft und lehnen den Anfall einer Betreuungsge bühr ab. Die Gesellschafterliste müsse zwar nicht zwingend durch den Notar gefertigt werden, sie sei aber als notwendige Anlage zur Han delsregisteranmeldung (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) unerlässlich für den Rechtserfolg des Vorgangs, für den der Notar beauftra gt sei. § 35 KostO stelle als kostenrechtliche Vorschrift nur auf das Verhältnis einer Tätigkeit des Notars zum Hauptgeschäft ab, nicht darauf, ob der Notar dienstrechtlich zur Überna h- me dieser Tätigkeit verp flichtet sei ( vgl. OLG Hamm, FGPrax 2005, 231 f. ). 12 - 7 - b) Der Senat folgt im Ergebnis der zuletzt genannten Auffassung. Erstellt der Notar, der die Gründung einer zum Handelsregister anzume l- denden GmbH beurkundet, auch die Gesellschafterliste nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG, so fällt hierfür - nach der vorliegend maßgebenden Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG - keine Betreuungsgebühr ge mäß § 147 Abs. 2 KostO an. Bei der Erstellung der Gesellschafterliste handelt es sich um eine Vol l- zugstätigkeit zum Beurkundungsgeschäft, für die der Notar neben der B eurku n- dungsgebühr grundsätzlich nur dann eine weitere Gebühr erhält, wenn die b e- sonderen Voraussetzungen des § 146 Abs. 3 KostO erfüllt sind. Kommt eine Vollzugsge bühr nach § 146 Abs. 3 KostO , wie vorliegend, nicht in Betracht, weil es nicht um die nähere Begründung eines Antrags oder einer Beschwerde geht, ist im Re gelfall ein Nebengeschäft (§ 35 KostO) anzunehmen, für das keine gesonderte Be treuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO anfällt (§ 147 Abs. 3 KostO). aa) Der Gebührentatbestand des § 147 Abs. 2 KostO kommt als Au f- fangregelung nur zur Anwendung, wenn die Kostenordnung für die betreffende Notartätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch keine Regelung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit keine gesonderte Gebühr e r- wachs en so ll (BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - V ZB 87/05, WM 2006 , 1974 Rn. 8; Beschluss vom 12. Juli 2007 - V ZB 113/06, NJW 2007, 3212 Rn. 5). E i- ne derartig e, die Anwendung des § 147 Abs. 2 KostO im Regelfall ausschli e- ßende Gebührenregelung ist für Vollzugstät igkeiten zu Urkundsgeschäften, für die der Notar eine Entwurfs - oder Beurkundungsgebühr bekommt, in § 146 Abs. 3 KostO enthalten. Während in § 146 Abs. 1 und 2 KostO die Gebühren für den Vollzug der dort genannten Grundstücksgeschäfte mit Sperrwirkung gegen über § 147 13 14 15 16 - 8 - Abs. 2 KostO im Grundsatz abschließend geregelt si nd (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - V ZB 87/05, WM 2006, 1974 Rn. 9 f.), betrifft § 146 Abs. 3 Notar bere its eine Entwurfs - oder Beurkundungsgebühr verdient. Zu den damit angesprochenen Geschäften zählen u.a. Registe rsachen (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2007 - V ZB 113/06, NJW 2007, 3212 Rn. 12; Rohs in Rohs/Wedewer, Ko stO, Stand Juli 2011, § 146 Rn. 49; Benge l/Tiedtke in Korinten berg/ Lappe/Bengel/ Reimann, KostO, 18. Aufl., § 146 Rn. 36). Auch § 146 Abs. 3 KostO entfaltet, ebenso wie die beiden ersten Absä t- ze dieser Vorschrift, grundsätzlich eine Ausschlusswirkung gegen über § 147 Abs. 2 KostO (vgl. Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, Stand Juli 2011, § 146 Rn. 4; Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, KostO, 18. Aufl., § 146 Rn. 4). § 146 KostO ist für Tätigkeiten, die der Notar erbringt, um das von ihm beurkundete Geschäft zum Vollzug zu bringen, im Verhältnis zu der allg e- meinen Gebührenregelung für Nebengeschäfte in § 35 KostO, auf die § 147 Abs. 3 KostO Bezug nimmt, die speziellere Norm (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - V ZB 87/05, WM 2006, 1974 Rn. 10). Demzufolge sind Vol l- zugstätigkeiten z u den in § 146 KostO erfassten Urkundsgeschäften nur unter den dort aufgeführten Voraussetzungen gesondert zu vergüten. Sind diese V o- raussetzungen nicht erfüllt, fällt für eine entsprechende Vollzugstätigkeit grun d- sätzlich auch keine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO an. Für die Annahme einer solchen grundsätzlichen Sperrwirkung sp rechen neben dem Wortlaut des § 146 KostO, der auf eine umfassende Regelung der für Vollzugstätigkeiten anfallenden Gebühren, auch in Abgrenzung zu der B e- treuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO, hindeutet, die Überlegungen, die für die Einführung einer Vollzugsgebühr im Jahr 1957 maßgebend waren. Seine r- zeit wurden Tätigkeiten, die der Notar erbrachte, um das von ihm beurkundete 17 18 - 9 - Geschäft zum Vollzug zu bringen, grundsätzlich als gebü hrenfreie Nebeng e- schäfte i.S.d. § 27 KostO a F (§ 35 KostO nF) angesehen; nur wenn es erforde r- lich war, einen Antrag oder eine Beschwerde näher zu begründen, konnte eine besondere Gebühr erhoben werden. Der Gesetzgeber wollte diese Regelung im Grundsatz bei behalten und lediglich für die typischerweise besonders aufwä n- digen und verantwortungsvollen Tätigkeiten zum Vollzug von Grundstücksg e- schäften eine weitere Ausnahme schaffen (Begründung zum Kostenrechtsä n- derungsgesetz vom 26. J uli 1957, BT - Drucks. 2/2545, S. 193 zu Nr. 78 Ziff. 1). Der Gesetzgeber ging demnach davon aus, das s Vollzugstätigkeiten, soweit § 146 KostO nichts anderes bestimmt, gebührenfreie Nebengeschäfte darste l- len (vgl. hierzu BGH, Be schluss vom 13. Juli 2006 - V ZB 87/05, WM 2006, 197 4 Rn. 1 0). bb) Erstellt der Notar im Zusammenhang mit der Beurkundung der Grü n- dung einer GmbH und im Hinblick auf deren Anmeldung zum Handelsregister die Gesellschafterliste nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG, so handelt es sich - nach der Rechtslage bis zum Inkraftt reten des MoMiG - um eine Tätigkeit zum Vol l- zug der Gründungsbeurkundung. Der in § 146 KostO verwendete Begriff des Vollzugs ist kostenrechtlich und für alle Absätze der Vorschrift einheitlich zu verstehen. Dem Vollzug des Geschäfts dienen alle Tätigke iten, die zu den beurkundeten (schuldrechtlichen oder dinglichen) Vereinbarungen der Beteiligten notwendigerweise hinzuko m- men müssen, um deren Wirksamkeit herbeizuführen und ihre Ausführung zu ermöglich en (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2007 - V ZB 113/0 6, NJW 2007, 3212 Rn. 8 f. zum Vollzug von Grundstücksgeschäften). Die Erstellung der Gesellschafterliste dient im kostenrechtlichen Sinne dem Vollzug der GmbH - Gründung. Die Gründung einer GmbH , deren Eintr a- 19 20 21 - 10 - gung in das Han delsregister in Befolgung des § 7 Abs. 1 GmbHG angestrebt wird, zielt auf die Errichtung einer GmbH als juristische Person. Insofern erfo r- dert die Ausführung des Gesellschaftsvertrages die Eintragung der GmbH in das Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG) und damit auch die Erstellung der Gesellschafterliste als notwendigen Bestandteil der Anmeldung zum Handel s- register (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Ob der Notar neben dem Gesellschaftsve r- trag auch die Anmeldung zum Handelsregister beurkundet hat - im vorliege n- den Fall ist dies nicht festgestellt - , ist für die Einordnung der Erstellung der G e- sellschafterliste als Vollzugstätigkeit im Verhältnis zur Beurkundung der Gesel l- schaftsgründung nicht ausschlaggebend. Die Annahme einer Vollzugstätigkeit scheidet auch nicht deshalb aus, weil der Notar di e Gesellschafterliste nicht aufgrund amtlicher Verpflichtung, sondern im Auftrag der Kostenschuldnerin erstellt hat. Für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit dem Vollzug des Urkundsgeschäfts dient, ist nicht das Ansuchen an den Notar, sondern der sachliche Z usammenhang mit dem Hauptgeschäft entscheidend (BGH, B eschluss vom 13. Ju li 2006 - V ZB 87/05, WM 2006, 1974 Rn. 20 m.w.N.). cc) Die grundsätzlic h bestehende Sperrwirkung des § 146 Abs. 3 KostO führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Fertigung der Ges ellschafterliste als Neben geschäft gebührenfrei bleibt (§ 147 Abs. 3 KostO). Allerdings ist eine Ausnahme von der Sperrwirkung in Betracht zu zi e- hen, wenn Vollzugstätigkeiten betroffen sind, die der Sache nach kaum anders behan delt werden können als die in § 146 KostO geregelten Fäl le (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Ju li 2006 - V ZB 87/05, WM 2006, 1974 Rn. 12). In der vo r- liegenden Konstellation bestehen indes keine Umstände, die eine solche Au s- nahme nahe legen. Auf der Grundlage des hier maßgebenden alten Rechts 22 23 24 - 11 - handelt es sich bei dem Erstellen der Gesellschafterliste nicht um eine Notart ä- tigkeit, die den Vollzugstätigkeit en für Grundbuchgeschäfte des § 146 Abs. 1 und 2 KostO oder den besonders begründeten Anträgen und Beschwerden be i sonstigen Geschäften i.S.d. § 146 Abs. 3 KostO nach Aufwand und Verantwo r- tung typischerweise gleichzusetzen wäre. Eine andere Beurteilung ist für die Zeit ab dem Inkrafttreten des MoMiG in Erwägung zu ziehen, da dem Inhalt der Gesellschafterliste nunmehr ei ne größere Bedeut ung zukommt (vgl. §§ 16 , 40 GmbHG nF). Für die hier zu tre f- fende Entscheidung kommt es auf diese Frage aber nicht an. 2. Für die Einholung der firmenrechtlichen Unbedenklichkeitsstellun g- nahme der Industrie - und Handelskammer ist eine Betreuungsge bühr n ach § 147 Abs. 2 KostO angefallen. a) Die Anforderung der Unbedenklichkeitsstellungnahme erfolgte nicht in Vollzug der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages, so dass die Sperrwirkung des § 146 Abs. 3 KostO hier nicht eingreift. Dem Vollzug des Gesc häfts dienen - wi e ausgeführt - alle Tätigkeiten, die zu den beurkundeten (schuldrechtlichen oder dinglichen) Vereinbarungen der Beteiligten notwendigerweise hinzukommen müssen, um deren Wirksa m- keit herbeizuführen und ihre Ausführung zu ermöglich en (vgl. B GH, Beschluss vom 12. Juli 2007 - V ZB 113/06, NJW 2007, 3212 Rn. 8 f. zum Vollzug von Grundstückgeschäften). Die Einholung der Unbedenklichkeitsstellungnahme erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Sie ist keine für die (mit der Beurkundung des Gesellschafts vertrages angestrebte) Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister notwendige Maßnahme. Vielmehr obliegt es dem Registerg e- richt, zur Vermeidung unzulässiger Eintragungen in zweifelhaften Fällen das Gutachten der Industrie - und Handelskammer einzuhol en (§ 23 Satz 1 der Ve r- 25 26 27 28 - 12 - ordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters Handels - registerver ordnung in der bis zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung). Hat bereits der Notar - unabhängig von möglichen Zweifeln des Registergerichts an der firm enrechtlichen Zulässigkeit - eine Unbedenklichkeitsstellungnahme der Industrie - und Handelskammer eingeholt, so mag dies zu einer Beschleunigung des Eintragungsverfahrens beitragen. Damit handelt es sich um eine unterstü t- zende Maßnahme des Notars, von der der Vollzug des Geschäfts aber nicht abhängt. b) Die Einholung der Unbedenklichkeitsstellungnahme erfolgte im Auftrag der Kostenschuldnerin; für diese Tätigkeit ist eine anderw eitige Gebühr nicht bestimmt (§ 147 Abs. 2 KostO). c) Gemäß § 147 Abs. 3 KostO erhält der N otar die Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die ein Geschäft vorbereitende oder fördernde Tätigkeit alle r- dings nur, wenn diese Tätigkeit nicht schon als Nebenge schäft (§ 35 KostO) durch eine dem Notar für das Hauptgeschäft oder für erfolg lose Verhandlungen zustehende Gebühr abgegolten wird. Ob die Einholung der Unbedenklichkeit s- stellungnahme im Zusammenhang mit der Beurkundung einer GmbH - Gründung ein gebührenfreies Nebenge schäft nach § 35 KostO darstellt, ist umstritten. aa) Eine Meinun g hält die Einholung der Stellungnahme durch den Notar für ein gebührenpflichtiges selbständiges Geschäft nach § 147 Abs. 2 KostO (OLG Oldenburg, JurBüro 1982, 1714; Bengel/Tiedtke in Korinten berg/ L appe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 147 Rn. 129; Lap pe , Kostenrech t- sprechung, 4. Aufl., Anm. zu § 147 KostO Nr. 82; Fil zek, KostO, 4. Aufl. , § 147 Rn. 49). Immer dann, wenn die Tätigkeit des Notars über reine Vorbereitungs - oder Vollzugstätigkeiten hinausgehe und sie sich nicht an das Gericht oder die am Ha uptgeschäft Beteiligten richte, sondern an einen am Urkundsgeschäft 29 30 31 - 13 - nicht beteiligten Dritten, handele es sich um eine nach § 147 Abs. 2 KostO zu vergütende Geschäftsbesorgung des Notars und nicht um ein bloßes Nebeng e- schäft i.S.d. § 35 KostO. bb) Die Gegenauffassung bejaht ein gebührenfreies Nebengeschäft (OLG Frankfurt, JurBüro 1987, 590; Rohs in Rohs/Wedewer, Kos tO, Stand Juli 2011, § 147 Rn. 12, 26). Auch eine über den Pflichtenkreis des Notars hinau s- gehende Tätigkeit könne das Amtsgeschäft vorberei ten oder fördern. cc) Der Senat teilt im Ergebnis die erstgenannte Ansicht. Der Aus - schlus statbestand des § 147 Abs. 3 KostO ist hier nicht erfüllt, weil die Einh o- lung der Unbedenklichkeitsstellungnahme kein gebü hrenfreies Nebengeschäft nach § 35 KostO darstellt. Unter einem Nebengeschäft werden herkömmlich alle Notartätigkeiten verstanden, die im Verhältnis zum Hauptgeschäft als minder wichtige Tätigke i- ten erscheinen und mit dem Hauptgeschäft derart in Zusammenhang stehen, dass sie nicht als selbst ändiges Geschäft in Erscheinung treten, sondern nur dazu dienen, das Hauptgeschäft vorzubereiten oder zu fördern (KGJ 53, 323, 324; OLG München, DNotZ 1937, 504, 505; OLG München, DNotZ 1939, 354; KG , DNotz 1941, 71, 72; OLG München, DNotZ 1944, 71; OLG Dü sseldorf, DNotZ 1957, 333; OLG Karlsruhe, DNotZ 1957, 331 f.; OLG Frankfurt, DNotZ 1962, 256, 258; BayObLG, DNotZ 1996, 396, 397; s.a. OLG Hamm, NZG 2002, 486; Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, Stand Juli 2011, § 147 Rn. 26; kritisch: Bengel, DNotZ 1996, 361; L appe in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO , 18 Aufl., § 35 Rn. 4). Allerdings ist ein Nebengeschäft nach § 35 KostO nicht schon immer dann anzunehmen, wenn eine vom Notar übernommene weitere Tätigkeit dem mit der Beurkundung letztlich beabsichtig ten Rechtserfolg (irgendwie) dient . 32 33 34 35 - 14 - Nimmt der Notar eine eigenständige Betreuungstätigkeit wahr, die er, ohne hierzu verpflichtet zu sein, im Auftrag der Parteien neben der Beurkundung und dem Vollzug ü bernommen hat, ist diese nach § 147 Abs. 2 KostO geson dert zu vergüten, auch wenn sie den Beteiligten eine Hilfestellung bietet und so dem letztlich beabsichtigten Rechtserfolg die nt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2005 - V ZB 40/05, BGHZ 163, 77, 80; Beschluss vom 12. Juli 2007 V ZB 113/06, NJW 2007, 3212 Rn. 13). Nach diesem Maßstab ist die Einholung der Unbedenklichkeitsbesche i- nigung nicht als Nebengeschäft zu werten. Der Notar entfaltet insoweit eine T ä- tigkeit, zu der er nicht schon von Amts wegen verpflichtet ist, die sich durch die Einschaltung ei nes am Urkundsgeschäft nicht beteiligten Dritten vom Hauptg e- schäft hinreichend abhebt und von der der Erfolg des Geschäfts auch nicht a b- hängt. IV. Einer Entscheidung über die gerichtlichen Kosten der weiteren B e- schwerde (§ 156 Abs. 5 Satz 2, Abs. 6 Sa tz 3, § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO aF) bedarf es nicht. Eine Entscheidung über die Erstattung au ßergerichtlicher Kosten gemäß § 156 Abs. 4 Satz 4 KostO aF , § 13a Abs. 1 FGG aF ist nicht 36 37 - 15 - veranlasst, da sich die Kostenschuldnerin an dem Verfahren der weiteren B e- schwerde nicht beteiligt hat. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 1 KostO aF . Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 02.07.2007 - 5 T 303/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.07.2010 - 20 W 278/07 -
Full & Egal Universal Law Academy