BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZB 19/03 vom4. Dezember 2003in der RechtsbeschwerdesacheNachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja ArzneimittelsubstitutionGVG § 17 Abs. 2; SGG § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1;SGB V § 129 Abs. 1 und Abs. 2Der Rechtsweg zu den Sozialgerichten nach § 51 Abs. 2 Satz 1 SGG ist nichtauf Streitigkeiten beschränkt, an denen zumindest eine der Parteien als Lei-stungsträger oder Leistungserbringer der gesetzlichen Krankenversicherungbeteiligt ist, sondern ist auch gegeben, wenn eine Partei gleichsam als Reprä-sentant von Leistungserbringern (hier: Bundesvereinigung Deutscher Apothe-kerverbände) in Anspruch genommen wird.BGH, Beschl. v. 4. Dezember 2003 - I ZB 19/03 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Dezember 2003durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die RichterDr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmannbeschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des HanseatischenOberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 8. Juli 2003 wirdauf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.Gründe: I. Die Klägerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen. Sie produziertund vertreibt das Arzneimittel "I. 20 % Salbe" mit dem Wirkstoff "Ammoni-umbituminosulfonat" in 20 %iger Wirkstärke in einer 40 g-Tube. Auf dem Marktstehen nur drei Arzneimittel mit diesem Wirkstoff in 20 %iger Wirkstärke in dergenannten Darreichungsform und Packungsgröße zur Verfügung. Für sie istgemäß § 35 SGB V ein Festbetrag von 7,15 nrArzneimittel der Klägerin beträgt 9,20 r - 3 -Die Beklagte ist die privatrechtlich organisierte Bundesvereinigung Deut-scher Apothekerverbände. Zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört dieFörderung der Interessen ihrer Mitglieder, der 17 Apothekerkammern und17 Apothekervereine und -verbände. In diesem Rahmen wirkt sie an der Er-stellung der sogenannten ABDATA-Datenbank (auch "Große deutsche Spezia-litätentaxe/Lauertaxe" genannt) mit, indem sie Gebrauchsinformationen undZulassungen auswertet und wirkstoffgleiche Arzneimittel mit den Angaben zu-sammenstellt, die für die Anwendung des § 129 Abs. 1 SGB V (sogenannte"aut-idem-Regelung") in der Praxis erforderlich sind. Nach den von der Beklag-ten zusammengestellten Daten ist das Arzneimittel der Klägerin im Falle einerärztlichen Verordnung durch ein Arzneimittel zu ersetzen, dessen Preis nichtüber dem Festbetrag liegt, wenn der Arzt die Ersetzung durch ein wirkstoffglei-ches Medikament nicht ausgeschlossen hat.Die genannte Datenbank wird von einer Tochtergesellschaft der Beklag-ten betrieben, die daraus Daten an Unternehmen veräußert, die Software fürÄrzte und Apotheker erstellen. Die Nutzer der entsprechend den Vorgaben derBeklagten umgesetzten Software werden nach der Eingabe des Namens desArzneimittels der Klägerin aufgefordert, dieses durch ein preisgünstigeres Arz-neimittel zu ersetzen.Die Klägerin ist der Auffassung, die "aut-idem-Regelung" des § 129Abs. 1 SGB V sei auf das von ihr vertriebene Arzneimittel nicht anwendbar.Durch die unzutreffende Ausweisung des Arzneimittels als nicht abgabefähigwerde dessen Absatz auch tatsächlich verhindert. Dies stelle einen schwerwie-genden Eingriff in ihren Gewerbebetrieb dar und verstoße daher gegen §§ 823,1004 BGB sowie gegen §§ 1, 3 UWG. - 4 -Mit der am 6. Januar 2003 erhobenen Klage nimmt die Klägerin die Be-klagte auf Unterlassung, an Hersteller von Software für Apotheken und Ärztedie beanstandete Information über ihr Arzneimittel zu verbreiten, und auf Aus-kunftserteilung in Anspruch. Zudem begehrt sie die Feststellung der Schadens-ersatzverpflichtung der Beklagten.Die Beklagte ist dem Klagebegehren in der Sache entgegengetreten undhat die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten gerügt; siehält den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gemäß § 51SGG für gegeben.Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten fürzulässig erklärt.Auf die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Beklagten hat dasBeschwerdegericht den angefochtenen Beschluß abgeändert und den Rechts-streit an das Sozialgericht Hamburg verwiesen.Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde der Kläge-rin, mit der diese die Wiederherstellung des Beschlusses des Landgerichts er-strebt. Die Beklagte beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 17aAbs. 4 Satz 4 GVG statthaft und auch im übrigen zulässig.In der Sache hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. - 5 -1. Das Beschwerdegericht hat die Zulässigkeit der Beschwerde bejahtund angenommen, daß für den Rechtsstreit nach § 51 Abs. 2 SGG der Rechts-weg zu den Sozialgerichten eröffnet sei. Dazu hat es ausgeführt:Es handele sich um eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversi-cherung. Der Streit betreffe die Verordnungsfähigkeit des von der Klägerin ver-triebenen Arzneimittels zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung. Beider in Rede stehenden Bestimmung des § 129 Abs. 1 SGB V in der seit dem23. Februar 2002 geltenden Fassung gehe es ebenso wie bei der Festbetrags-regelung des § 35 SGB V darum, wie der Anspruch der Versicherten auf Kran-kenbehandlung, zu der auch die Versorgung mit Arzneimitteln gehöre, durch dieverschiedenen Leistungserbringer zu erfüllen sei. Die "aut-idem-Regelung" ge-höre zu den Normen, mit denen gemäß § 69 SGB V die Rechtsbeziehungender Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern und somitauch zu den Apotheken und ihren Verbänden abschließend geregelt seien.Dies gelte nach § 69 Satz 4 SGB V auch, soweit durch diese Rechtsbeziehun-gen Rechte Dritter betroffen seien. Der Streit betreffe die Versorgung der Versi-cherten mit Arzneimitteln und damit unmittelbar eine Angelegenheit der gesetz-lichen Krankenversicherung. Die Beachtung und Durchsetzung des Wirtschaft-lichkeitsgebots auch mit den Mitteln des § 129 Abs. 1 SGB V sei eine denKrankenkassen und den Leistungserbringern nach § 70 Abs. 1 SGB V oblie-gende Aufgabe. Bei der Herausgabe von Informationen auf der Basis des ab-geschlossenen Rahmenvertrages handelten sie unmittelbar zur Erfüllung dieserAufgabe. Dabei könne dahinstehen, ob der für die Übergangszeit geschlosseneVertrag von der Ermächtigungsgrundlage des § 129 Abs. 2 SGB V gedeckt sei,weil diese Frage die Begründetheit des Anspruchs betreffe. Unerheblich sei es, - 6 -daß die Klägerin aus privatrechtlichen Anspruchsgrundlagen vorgehe und keineKrankenkasse und keinen öffentlich-rechtlich organisierten Spitzenverband inAnspruch nehme.2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.a) Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den landgerichtlichenBeschluß ist, anders als die Rechtsbeschwerde meint, rechtzeitig eingelegtworden.Der Beschluß des Landgerichts ist der Beklagten am 16. Mai 2003 zuge-stellt worden. Die zweiwöchige Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwer-de (§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG, § 567 Abs. 1, § 569 Abs. 1 ZPO) lief am 30. Mai2003 ab. Nach der Aktenlage ist der Beschwerdeschriftsatz vom 28. Mai 2003am 2. Juni 2003 eingegangen.Nach dem Inhalt des Nichtabhilfebeschlusses des Landgerichts vom26. Juni 2003 ist der Beschwerdeschriftsatz der Beklagten vom 28. Mai 2003vorab als Telefaxkopie am 30. Mai 2003 bei Gericht und damit rechtzeitig ein-gegangen. Dies stimmt überein mit dem Vermerk im Beschwerdeschriftsatz,wonach dieser zusätzlich unter der für fristwahrende Telefaxkopien angegebe-nen Faxnummer des Gerichts übermittelt werden sollte. Zwar befindet sich dieTelefaxkopie nicht bei den Gerichtsakten; die Feststellungen des Landgerichtsin dem Nichtabhilfebeschluß reichen zum Nachweis des rechtzeitigen Zugangsder Beschwerdeschrift jedoch aus. - 7 -b) Das Beschwerdegericht ist auch mit Recht davon ausgegangen, daßder Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist.Bei den von der Klägerin verfolgten Ansprüchen handelt es sich umStreitigkeiten, für die nach § 51 Abs. 2 Satz 1 SGG (in der Fassung des Art. 1Nr. 22 des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes- 6. SGGÄndG - v. 17.8.2001, BGBl. I S. 2144) der Rechtsweg zu den Sozialge-richten eröffnet ist. Dies gilt nicht nur für den geltend gemachten Unterlas-sungsanspruch, sondern auch - was jeweils getrennt zu beurteilen ist (vgl.BGH, Beschl. v. 5.6.1997 - I ZB 42/96, GRUR 1998, 506, 508 - Rechtsweg;Beschl. v. 15.1.1998 - I ZB 20/97, GRUR 1998, 744, 745 = WRP 1998, 624- Mitgliederwerbung) - für die hierauf bezogenen Folgeansprüche. Nach dergenannten Bestimmung entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit überprivatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenver-sicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden.aa) Mit der seit dem 2. Januar 2002 geltenden Neufassung des § 51Abs. 2 Satz 1 SGG ist gegenüber der bis dahin geltenden Rechtslage keinesachliche Änderung bezweckt. Die Änderung soll lediglich redaktioneller Artsein. Die Bestimmung soll nunmehr die bislang im einzelnen aufgezähltenStreitigkeiten, die in Angelegenheiten nach dem Fünften Buch Sozialgesetz-buch entstehen können (vgl. § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1-3 SGG in der vom1.7.2001 bis 1.1.2002 geltenden Fassung), zusammenfassen (vgl. Begr. zumRegierungsentwurf, BT-Drucks. 14/5943, S. 24). Das Beschwerdegericht istdaher mit Recht davon ausgegangen, daß die bisherige Rechtsprechung desBundesgerichtshofs zur Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit in - 8 -Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung grundsätzlich anwend-bar ) Daraus folgt indessen nicht, daß die Gerichte bei der Prüfung derFrage der Zuständigkeit der Sozialgerichte die bisherige, an Fallgruppen orien-tierte gesetzliche Regelung anzuwenden und demzufolge zu prüfen hätten, obsich im Einzelfall die besondere Rechtswegzuständigkeit der Sozialgerichte auseiner solchen Fallgruppe ergibt. Bei einer solchen Betrachtungsweise würdendiejenigen Fälle nicht erfaßt, in denen sich die Zuständigkeit der Sozialgerichteerst aufgrund der Änderung der Zuständigkeitsbestimmungen des § 51 Abs. 1Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 SGG ) Ausgehend von dem Wortlaut des § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1SGG kommt es für die Eröffnung des Rechtswegs zu den Sozialgerichten alleindarauf an, ob es sich um eine Streitigkeit in einer Angelegenheit der gesetzli-chen Krankenversicherung handelt. Nicht entscheidend ist nach der Bestim-mung, ob die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist.Ebensowenig soll nach dem Zweck der Bestimmung die Zuständigkeit der So-zialgerichte nur für solche Streitigkeiten begründet sein, an denen zumindesteine der Parteien als Leistungsträger oder Leistungserbringer der gesetzlichenKrankenversicherung beteiligt ist. Vielmehr ist sie auch gegeben, wenn einePartei, wie das Beschwerdegericht festgestellt hat, gleichsam als Repräsentantvon Leistungserbringern in Anspruch genommen wird. Hierzu gehören auchsolche Streitigkeiten, die das Handeln des Repräsentanten von Leistungserb-ringern betreffen, die sich auf die Art und Weise der Leistungserbringung imVerhältnis zu den Krankenkassen beziehen. Um eine solche Streitigkeit handeltes sich hier. - 9 -(1) Grundlage für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche istdie von der Beklagten über ihre Tochtergesellschaft an Hersteller von Softwarefür Ärzte und Apotheker verbreitete Information, daß das von der Klägerin her-gestellte und vertriebene Arzneimittel "I. 20 % Salbe" unter die Regelungdes § 129 Abs. 1 SGB V falle, es mithin von dem abgebenden Apotheker durchein preisgünstigeres wirkstoffgleiches Arzneimittel zu ersetzen sei, wenn derverordnende Arzt dies nicht ausgeschlossen habe. Die Klägerin hält diesesVerhalten für rechtswidrig, weil die Regelung des § 129 Abs. 1 SGB V mangelsBekanntmachung einer entsprechenden oberen Preislinie i.S. des § 129 Abs. 1Satz 4 SGB V auf das von ihr vertriebene Arzneimittel nicht anwendbar sei undsich die Beklagte auch nicht auf die zwischen den Spitzenverbänden der Kran-kenkassen und dem Deutschen Apothekerverband e.V. getroffene Abspracheberufen könne. Eine solche Übergangsregelung sei nicht von der Ermächtigungzum Abschluß eines Rahmenvertrages nach § 129 Abs. 2 SGB V gedeckt. Mitder rechtlich unzutreffenden Angabe, daß ihr Arzneimittel nicht abgabefähig sei,werde dessen Abgabe auch tatsächlich verhindert.(2) Die Klägerin will mithin verhindern, daß ihr Arzneimittel durch die ab-gebenden Apotheken entsprechend den Vorgaben der Beklagten durch einpreisgünstigeres wirkstoffgleiches Arzneimittel ersetzt wird. Damit kann sie nurdann Erfolg haben, wenn die Apotheken bei richtiger Anwendung des § 129Abs. 1 SGB V nicht zur Substitution des von der Klägerin vertriebenen Arznei-mittels durch ein preisgünstigeres Arzneimittel verpflichtet wären, die beanstan-dete Information der Beklagten zur Umsetzung der Regelung des § 129 Abs. 1SGB V also unrichtig wäre. Ihr Klagebegehren steht daher in einem unmittelba-ren Sachzusammenhang mit den im vierten Kapitel SGB V geregelten Rechts- - 10 -beziehungen der Krankenkassen zu den Apotheken als Leistungserbringern.Diese Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Apotheken als Lei-stungserbringern sind nach der rechtlichen Ausgestaltung der §§ 70 f., 129 f.SGB V dem öffentlichen Recht zugewiesen.dd) Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, daß die Klägerin ihr Begehrenauf Vorschriften stützt, die dem Privatrecht zuzurechnen sind. Denn nach § 17Abs. 2 Satz 1 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs denRechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten.Das bedeutet, daß das zuständige Gericht auch über solche Normen zu befin-den hat, die für sich allein die Zuständigkeit einer anderen Gerichtsbarkeit be-gründen würden (vgl. BGH, Beschl. v. 15.9.1999 - I ZB 59/98, GRUR 2000,251, 253 = WRP 2000, 98 - Arzneimittelversorgung; Beschl. v. 8.9.2000- I ZB 21/99, GRUR 2001, 87, 88 = WRP 2000, 1303 - Sondenernährung;Beschl. v. 19.12.2002 - I ZB 24/02, GRUR 2003, 549, 550 - Arzneimittel-versandhandel). - 11 -III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. zur geson-derten Kostentragungspflicht im Rechtsmittelverfahren: BGH, Beschl. v.18.5.1995 - I ZB 22/94, NJW 1995, 2295, 2297 - Remailing, insoweit in BGHZ130, 13 nicht abgedruckt).Ullmannv. Ungern-SternbergPokrantBüscherBergmann
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