BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 19/08 Verk374ndet am: 25. Februar 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Marke Nr. 395 20 154 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Malteserkreuz II MarkenG 247 9 Abs. 1 Nr. 2 Die aus den Grunds344tzen des Rechts der Gleichnamigen folgende Verpflichtung von Kennzeicheninhabern zur wechselseitigen Duldung der Zeichen bewirkt keine Verringerung des Schutzes der Kennzeichen im Verh344ltnis zu Dritten. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2010 - I ZB 19/08 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 25. Februar 2010 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den an Verk374ndungs Statt am 30. Januar 2008 zugestellten Beschluss des 25. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten des Markeninhabers zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. F374r den Markeninhaber ist die am 12. Mai 1995 als Kollektivmarke an-gemeldete farbige (gr374n und wei337) Wort-/Bildmarke Nr. 395 20 154 1 - 3 - am 6. Oktober 1995 f374r Dienstleistungen einer gemeinn374tzigen, karitativen Einrichtung einschlie337lich Organisation und Durchf374hrung karitativer Hilfsleistungen Bed374rftiger auf natio-naler und internationaler Ebene eingetragen worden. Mit Eingabe vom 14. Juli 2005 hat der Markeninhaber ein neues Dienstleistungsverzeichnis eingereicht, in dem die Dienstleistungen wie folgt pr344zisiert und neu klassifiziert wurden: Klasse 36: Dienstleistungen einer gemeinn374tzigen, karitativen Einrichtung ein-schlie337lich Organisation und Durchf374hrung karitativer Hilfsleistungen Bed374rftiger auf nationaler und internationaler Ebene, n344mlich, Sammeln von Spenden f374r Dritte und/oder f374r wohlt344tige Zwecke; Klasse 43: Dienstleistungen einer gemeinn374tzigen, karitativen Einrichtung ein-schlie337lich Organisation und Durchf374hrung karitativer Hilfsleistungen Bed374rftiger auf nationaler und internationaler Ebene, n344mlich, Dienstleistungen von Alters-heimen, Unterbringungs- und Verpflegungsdienstleistungen; Klasse 44: Dienstleistungen einer gemeinn374tzigen, karitativen Einrichtung ein-schlie337lich Organisation und Durchf374hrung karitativer Hilfsleistungen Bed374rftiger auf nationaler und internationaler Ebene, n344mlich, medizinische Dienstleistun-gen und Gesundheitspflege f374r Menschen, insbesondere medizinische Versor-gung und Betreuung, psychosoziale Betreuung, Dienstleistungen von Pflege- und Erholungsheimen; Klasse 45: Dienstleistungen einer gemeinn374tzigen, karitativen Einrichtung ein-schlie337lich Organisation und Durchf374hrung karitativer Hilfsleistungen Bed374rftiger auf nationaler und internationaler Ebene, n344mlich, pers366nliche und soziale Dienstleistungen betreffend individuelle Bed374rfnisse. Gegen die Eintragung hat der Widersprechende aus seiner am 28. Juni 1994 unter anderem f374r die Dienstleistungen 2 Transport von Notfallpatienten, Kranken, Verletzten sowie geistig und k366rperlich behinderten Personen, Rettungsdienste; Veranstaltung von Reisen, insbeson-dere von Erholungs- und Pilgerreisen mit Kranken und/oder Behinderten; Rei-sebegleitung, insbesondere f374r Kranke und Behinderte; R374ckholdienste; Ausbil-dung in Erster Hilfe, im Sanit344tsdienst, im Zivil- und Katastrophenschutz, in der Unfall- und Katastrophenhilfe, in der Pflege von Kranken, Verletzten oder Ver-wundeten, im Gymnastikunterricht, Organisation und Veranstaltung von Konfe-renzen, Kongressen und Seminaren; Dienstleistungen in Erster Hilfe und im Sa- - 4 - nit344tsdienst; Dienstleistung im Zivil- und Katastrophenschutz, n344mlich Sanit344ts-dienst, ABC-Dienst, Betreuungsdienst von Kranken, Verletzten oder Verwunde-ten, Fernmeldedienst; Dienstleistung im sozialen und karitativen Betreuungs-dienst, n344mlich Hilfsdienste f374r Alte, Kranke und Behinderte, Mahlzeitendienste; Medikamentennotdienst; Dienstleistungen von 304rzten, Chiropraktikern, Chirur-gen, Optikern, Physiotherapeuten, eines Sanit344ters, eines Zahnarztes; Dienst-leistungen einer medizinischen Ambulanz, eines Altenheimes, einer Blutbank, von Erholungsheimen, von Genesungsheimen, eines Krankenhauses, eines Kurheimes, eines medizinischen Labors, einer Leprastation, eines Pflegeheims, eines Sanatoriums eingetragenen schwarz-wei337en Bildmarke Nr. 2 069 437 Widerspruch erhoben. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die Verwechslungsgefahr der Marken bejaht und die L366schung der angegriffenen Marke angeordnet. Auf die Beschwerde des Markeninhabers hat das Bundespatentgericht den Wider-spruch zur374ckgewiesen (BPatG MarkenR 2005, 162). Auf die hiergegen gerich-tete Rechtsbeschwerde des Widersprechenden hat der Senat diese Entschei-dung aufgehoben und die Sache an das Bundespatentgericht zur374ckverwiesen (BGHZ 167, 322 - Malteserkreuz I). 3 - 5 - Im Verfahren vor dem Bundespatentgericht hat der Widersprechende seinen L366schungsantrag weiterverfolgt. Der Markeninhaber ist dem entgegen-getreten. 4 5 Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde des Markeninhabers zu-r374ckgewiesen (Beschl. v. 30.1.2008 - 25 W(pat) 42/02, juris). Hiergegen wendet sich der Markeninhaber mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Der Wider-sprechende beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. II. Das Bundespatentgericht hat den Widerspruch wegen Verwechs-lungsgefahr f374r begr374ndet erachtet (247 43 Abs. 2 Satz 1, 247 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG). Dazu hat es ausgef374hrt: 6 Zwischen den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke und den Dienst-leistungen, f374r die die j374ngere Marke eingetragen sei, bestehe weitgehend Iden-tit344t und im 334brigen hochgradige 304hnlichkeit. 7 Die Widerspruchsmarke verf374ge 374ber zumindest durchschnittliche Kenn-zeichnungskraft. 8 Die Marken seien einander 344hnlich. Darauf, ob der Bildbestandteil die angegriffene zusammengesetzte Marke pr344ge, komme es nicht an. Es sei je-denfalls von einer selbst344ndig kennzeichnenden Stellung dieses Bildbestand-teils in der j374ngeren Marke auszugehen. Vorliegend komme in Betracht, dass nicht nur der Wortbestandteil "LAZARUS", sondern auch das Malteserkreuz der Widerspruchsmarke vom Verkehr als Unternehmenskennzeichen angesehen werde. Durch die Verbindung des als Unternehmenskennzeichen angesehenen Wortbestandteils mit dem Bildbestandteil werde dem Verkehr die Annahme na-hegelegt, es best374nden wirtschaftliche und organisatorische Verbindungen zum 9 - 6 - Widersprechenden. Hierzu brauche die 344ltere Marke mit dem selbst344ndig kenn-zeichnenden Bestandteil der j374ngeren Marke nicht identisch zu sein; eine Zei-chen344hnlichkeit reiche aus. Die selbst344ndig kennzeichnende Stellung des Bild-bestandteils in der j374ngeren Marke werde durch die einheitliche Farbgebung nicht aufgehoben. III. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde des Markeninhabers hat in der Sa-che keinen Erfolg. 10 Das Bundespatentgericht hat das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i.S. von 247 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen der Widerspruchsmarke, der Bild-marke Nr. 2 069 437, und der j374ngeren Wort-/Bildmarke des Markeninhabers rechtsfehlerfrei bejaht. 11 1. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ebenso wie bei 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Heranziehung aller Umst344nde des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identit344t oder der 304hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der 304hnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der priori-t344ts344lteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der 304hn-lichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen h366heren Grad der 304hn-lichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der 344lte-ren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 29.7.2009 - I ZR 102/07, GRUR 2010, 235 Tz. 15 = WRP 2010, 381 - AIDA/AIDU). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskr344ftigen und dominierenden Elemente zu ber374cksichtigen sind (vgl. EuGH, Urt. v. 13.9.2007 - C-234/06, Slg. 2007, I-7333 = GRUR 2008, 12 - 7 - 343 Tz. 33 = WRP 2007, 1322 - Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]; BGH, Urt. v. 14.5.2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Tz. 23 = WRP 2009, 1533 - airdsl). Der Gesamteindruck ist deshalb ma337geblich, weil der Durch-schnittsverbraucher eine Marke regelm344337ig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.2007 - C-334/05, Slg. 2007, I-4529 = GRUR 2007, 700 Tz. 35 - HABM/Shaker [Li-moncello]; BGHZ 169, 295 Tz. 21 - Goldhase). 2. Das Bundespatentgericht ist zu Recht von weitgehender Dienstleis-tungsidentit344t ausgegangen und hat im 334brigen eine hochgradige Dienstleis-tungs344hnlichkeit angenommen. Es hat seiner Pr374fung zutreffend die Dienstleis-tungen des vom Markeninhaber pr344zisierten Dienstleistungsverzeichnisses zu-grunde gelegt, auch wenn diese im Register der j374ngeren Marke noch nicht eingetragen sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2007 - I ZB 26/05, GRUR 2008, 714 Tz. 35 = WRP 2008, 1092 - idw; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., 247 48 Rdn. 7). 13 3. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei jedenfalls durchschnittlich. Der schwarz-wei337en Widerspruchsmarke k344men auch farbige Verwendungsformen zugute, sofern mit ihnen keine besondere Bildwirkung verbunden sei. Dies gelte insbesondere f374r die h344ufig benutzte Wiedergabe des achtspitzigen Kreuzes in wei337 auf ro-tem Grund. 14 a) Diese Ausf374hrungen des Bundespatentgerichts greift die Rechtsbe-schwerde ohne Erfolg mit der Begr374ndung an, das achtspitzige Kreuz in einer Alleinstellung sei kennzeichnungsschwach. Im karitativen Bereich werde es h344ufig in Verbindung mit Unternehmensbezeichnungen verwandt. Der Farbge-bung komme in diesem Dienstleistungsbereich eine wesentliche Bedeutung zu. 15 - 8 - Der Widerspruchsmarke seien deshalb Verwendungsformen des Kreuzes in wei337 auf rotem Grund nicht zuzurechnen. 16 b) Die Widerspruchsmarke verf374gt aufgrund der charakteristischen Form des achtspitzigen Kreuzes von Hause aus 374ber normale Unterscheidungskraft. Diese ist durch die Benutzungslage nicht geschw344cht. Der Verkehr ist nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts daran gew366hnt, dass schwarz-wei337 eingetragene Marken auch farbig verwendet werden und die Widerspruchsmar-ke vielfach mit wei337em Kreuz auf rotem Grund benutzt wird. Durch die farblich unterschiedlichen Gestaltungen der Wappengrundfl344che der Widerspruchsmar-ke 344ndert sich die Bildwirkung nicht. Die origin344re Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke wird daher durch ihre Benutzung in unterschiedlichen Grund-farben nicht geschw344cht. Dazu, ob ihre Kennzeichnungskraft durch umf344ngliche Benutzung auch isoliert ohne weitere Wortbestandteile gesteigert ist, hat das Bundespatentgericht keine Feststellungen getroffen. F374r das Rechtsbeschwer-deverfahren ist zugunsten des Markeninhabers daher nur von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Die normale Kennzeichnungskraft ist durch die Verwendung des acht-spitzigen Kreuzes durch den Johanniterorden, der die in Rede stehende Kreuz-form in roter Farbe oder in wei337er Farbe in einem roten Kreis benutzt, nicht ge-schw344cht. Der Senat hat bereits in seiner ersten Entscheidung ausgef374hrt, dass die gemeinsame Verwendung der charakteristischen Kreuzform auf den ge-meinsamen historischen Ursprung von Johanniter- und Malteserorden zur374ck-zuf374hren ist und dies auch f374r den Schutzumfang von Bedeutung ist. Danach beruht die Koexistenz letztlich auf einer Abw344gung der aus ihrem gemeinschaft-lichen historischen Ursprung herr374hrenden Interessen des Widersprechenden und des Johanniterordens. Die aus der kennzeichenrechtlichen Gleichgewichts-lage zwischen dem Widersprechenden und dem Johanniterorden nach den 17 - 9 - Grunds344tzen des Rechts der Gleichnamigen folgende Verpflichtung zur wech-selseitigen Duldung (vgl. BGHZ 130, 134, 148 - Altenburger Spielkartenfabrik; BGH, Urt. v. 23.6.2005 - I ZR 288/02, GRUR 2006, 159 Tz. 16 ff. = WRP 2006, 238 - ; B374scher in B374scher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechts-schutz, Urheberrecht, Medienrecht, 247 15 MarkenG Rdn. 26) bewirkt keine Ver-ringerung des Schutzes der von beiden Organisationen verwendeten Zeichen (vgl. BGHZ 167, 322 Tz. 24 - Malteserkreuz I). Ein Dritter kann daher aus der Verpflichtung der Zeicheninhaber zur wechselseitigen Duldung nach dem Recht der Gleichnamigen keine Vorteile f374r sich herleiten. Diese Ma337st344be hat das Bundespatentgericht seiner Entscheidung zu-grunde gelegt und ist zutreffend von einer zumindest normalen Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen. Eine Schw344chung der Wi-derspruchsmarke durch weitere Drittzeichen im 304hnlichkeitsbereich hat das Bundespatentgericht nicht festgestellt. Hiergegen erinnert die Rechtsbeschwer-de nichts. 18 4. Das Bundespatentgericht hat eine 304hnlichkeit zwischen den Marken bejaht. Es hat in diesem Zusammenhang offengelassen, ob die j374ngere zu-sammengesetzte Marke durch den Bildbestandteil gepr344gt wird. Es hat vielmehr angenommen, dass der Bildbestandteil in dem j374ngeren Zeichen 374ber eine selbst344ndig kennzeichnende Stellung verf374gt. Diese hat es daraus gefolgert, dass das Malteserkreuz der Widerspruchsmarke vom Verkehr als Unterneh-menskennzeichen angesehen werde. In der j374ngeren Marke werde der Wortbe-standteil LAZARUS als Unternehmenskennzeichen aufgefasst. Werde dieser mit einem weiteren Bestandteil - hier dem Bildzeichen - kombiniert, den der Verkehr ebenfalls als Unternehmenskennzeichen kenne, verf374gten beide Be-standteile in der zusammengesetzten j374ngeren Marke 374ber eine selbst344ndig kennzeichnende Stellung. Wegen der 304hnlichkeit dieses selbst344ndig kenn- 19 - 10 - zeichnenden Bildbestandteils der j374ngeren Marke mit der Widerspruchsmarke werde der Verkehr zumindest von wirtschaftlichen und organisatorischen Ver-bindungen zwischen den Unternehmen der Markeninhaber ausgehen. Die un-terschiedliche Farbgebung stehe dem nicht entgegen. Das Bundespatentgericht hat danach seiner Entscheidung keine unmittelbare Verwechslungsgefahr, son-dern eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn zugrunde gelegt. Das ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. a) Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liegt vor, wenn ein mit der 344lteren Marke 374bereinstimmender Bestandteil identisch oder 344hnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmens-kennzeichen oder Serienzeichen eine selbst344ndig kennzeichnende Stellung beh344lt, und wenn wegen der 334bereinstimmung dieses Bestandteils mit der 344lte-ren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgeru-fen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 30 f. = WRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; BGHZ 167, 322 Tz. 18 - Malteserkreuz I; BGH, Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 Tz. 33 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/T-InterConnect). 20 b) Gegen die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begr374ndung, auf dem in Rede ste-henden Dienstleistungssektor komme der unterschiedlichen Farbgebung der Kreuzdarstellungen eine entscheidende Rolle zu. Von der Bedeutung der ver-schiedenen Farben f374r die Verneinung einer Verwechslungsgefahr sei das Bundespatentgericht in seinem ersten Beschluss ebenfalls ausgegangen. Es h344tte den Markeninhaber deshalb darauf hinweisen m374ssen, wenn es seiner zweiten Entscheidung eine abweichende Beurteilung zugrunde legen wollte. Im 21 - 11 - Falle eines Hinweises h344tte der Markeninhaber ein Verkehrsgutachten vorge-legt. Dem kann nicht beigetreten werden. 22 c) Das Bundespatentgericht war nicht gehalten, den Markeninhaber auf seine gegen374ber dem ersten Beschluss abweichende Beurteilung der Bedeu-tung der unterschiedlichen Farbgebungen f374r die Verwechslungsgefahr aus-dr374cklich hinzuweisen. Mit der abweichenden Beurteilung mussten die Beteilig-ten nach der Senatsentscheidung rechnen. Eines besonderen Hinweises nach 247 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V. mit 247 139 ZPO bedurfte es insoweit nicht. Das Bundespatentgericht hatte in seiner ersten vom Senat aufgehobenen Entscheidung die Gew366hnung des Publikums an die konkrete Farbgestaltung von Kreuzdarstellungen zur Unterscheidung der Dienstleistungen unterschiedli-cher Anbieter auf dem hier in Rede stehenden Dienstleistungssektor anhand verschiedenfarbiger 374blicher Kreuzdarstellungen gefolgert. Nachdem der Senat diese Beurteilung beanstandet hatte, weil dabei die Bedeutung der charakteris-tischen Gestaltung der achtspitzigen Form des Kreuzes der Widerspruchsmar-ke gegen374ber g344ngigen Kreuzformen, auf die das Bundespatentgericht abge-stellt hatte, unber374cksichtigt geblieben war, musste der Markeninhaber eine andere Beurteilung des Bundespatentgerichts in seine 334berlegungen auch oh-ne ausdr374cklichen Hinweis einbeziehen. Vorliegend gilt dies umso mehr, als das Bundespatentgericht in seiner Verf374gung vom 20. April 2007 an die Betei-ligten auf eine gegen374ber der Erstentscheidung abweichende Beurteilung der Verwechslungsgefahr hingewiesen hatte. 23 d) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass bei komplexeren Kreuzgestaltungen der Verkehr unterschiedlichen farblichen Wiedergaben an-ders als bei einfachen Kreuzformen keine besondere Bedeutung beimessen wird und unterschiedliche farbliche Gestaltungen vorliegend deshalb nicht ge- 24 - 12 - eignet sind, die Annahme organisatorischer und wirtschaftlicher Verbindungen und damit eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn auszuschlie337en. Das l344sst einen Rechtsfehler nicht erkennen. Mit ihrer gegenteiligen W374rdigung setzt die Rechtsbeschwerde in unzul344ssiger Weise ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrichters. Der Rechtsbeschwerde verhilft auch nicht die R374ge zum Erfolg, das Bun-despatentgericht habe die Bindungswirkung der Entscheidung des Senats nach 247 89 Abs. 4 Satz 2 MarkenG verkannt und keine Pr374fung der der Verwechs-lungsgefahr im weiteren Sinn zugrunde liegenden Annahmen vorgenommen. 25 Das Bundespatentgericht hat die Frage der selbst344ndig kennzeichnenden Stellung des Bildbestandteils der j374ngeren Marke und die Bedeutung der unter-schiedlichen Farbgebungen der Kollisionszeichen f374r die Annahme der Ver-wechslungsgefahr einer eigenen Beurteilung unterzogen. 26 e) Das Bundespatentgericht hat danach eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn zu Recht bejaht. Im Hinblick auf die selbst344ndig kennzeichnende Stellung des Bildbestandteils der j374ngeren Marke wird der Verkehr aufgrund der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der zwischen den Marken bestehenden Zeichen344hnlichkeit wegen der Identit344t oder zumindest hochgra-digen 304hnlichkeit der Dienstleistungen jedenfalls organisatorische oder wirt-schaftliche Verbindungen zwischen den Markeninhabern annehmen. 27 - 13 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. 28 Bergmann B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.01.2008 - 25 W(pat) 42/02 -
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