II ZB 20/11 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 20/11 vom 30. Januar 2012 in der Handelsregistersache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja MitbestG § 7 Abs. 1 Die Satzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, bei der ein Aufsichtsrat nach dem Mitbest immungsgesetz zu bilden ist, kann nicht bestimmen, dass der Au f- sichtsrat neben zwanzig stimmberechtigten Aufsichtsratsmitgliedern aus weiteren Mitgliedern mit beratender Funktion besteht. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2012 - II ZB 20/11 - OLG Hamm AG Essen - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Januar 2012 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , d ie Richter in nen Caliebe und Dr. Reichart sowie die Richter Born und Sunder beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschlus s des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. September 2011 wird auf Kosten der Beteiligten zurückgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 3.000 t- gesetzt. Gründe: I. Die Beteiligte ist eine Konzernobergesellschaft in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt E . ist. Sie beherrscht eine Vielzahl von Tochtergesellschaften, die in s gesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen. Gemäß § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 Mi t bestG ist bei der Beteiligten ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsg e- setzes gebildet. § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Beteiligten in sein er bisher ge l- tenden Fassung trifft dazu folgende Regelung: Der Aufsichtsrat der Gesellschaft besteht aus zwanzig Mitgliedern. Davon werden zehn Mitglieder von den Arbeitnehmern nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 gewählt. Die we i- teren Mi tglieder werden vom Rat der Stadt E . entsandt, wovon eines der Oberbürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener Beamter oder Angestellter der Stadt E . ist. 1 2 - 3 - Am 20. September 2010 beschloss die Gesellschafterversammlung der B e- teiligten, neben ein er Vielzahl weiterer Vorschriften § 8 Abs. 1 des Gesellschaft s- vertrages wie folgt zu ändern: Der Aufsichtsrat der Gesellschaft besteht aus zwanzig stimmb e- rechtigten Mitgliedern sowie aus bis zu vier Mitgliedern mit ber a- tender Funktion. Von den zwanzig sti mmberechtigten Mitgliedern werden zehn stimmberechtigte Mitglieder von den Arbeitnehmern nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 g e- wählt. Die übrigen zehn stimmberechtigten Mitglieder werden vom Rat der Stadt E . entsandt, wovon eines d er Oberbürgermei s- ter oder ein von ihm vorgeschlagener Beamter oder Angestellter der Stadt E . ist. Ratsfraktionen, welche dem Aufsichtsrat nicht bereits nach Satz 3 angehören, benennen jeweils ein beratendes Mitglied, das vom Rat der Stadt E . ents andt wird. Die Geschäftsführer der Beteiligten meldeten die Änderungen des Gesel l- schaftsvertrages mit notariell beglaubigter Erklärung vom 20. September 2010 zur Eintragung in das Handelsregister an. Mit Zwischenverfügung vom 27. September 2010 hat das Registergericht die beschlossenen Erweiterungen in § 8 des Gesellschaftsvertrag e s als unzulä s- sig beanstandet, weil die ständige Teilnahme von beratenden Mitgliedern an Si t- zungen des Aufsichtsrats gegen § 109 AktG verstoße; die beanstandeten Reg e- lungen sei en daher durch Gesellschafterbeschluss zu streichen. Das Oberla n- desgericht hat die Beschwerde der Beteiligten mit der Maßgabe zurückgewi e sen, dass der Beteiligten eine Frist zur Behebung des bezeichneten Hinde r nisses von einem Monat ab Eintritt der Rechtsk raft der Beschwerdeentscheidung gesetzt wird. 3 4 5 - 4 - Hiergegen wendet sich die Beteiligte mit der vom Beschwerdegericht zug e- lassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Aufhebung der Zwischenverf ü gung des Registergerichts weiterverfolgt. II. Die zulässige Rec htsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die beschlossene Änderung des Gesellschaftsvertrages widerspreche zwingenden gesetzlichen Vorschriften über die Bildung und d ie innere Ordnung des Aufsichtsrates. Die Beteiligte unterliege dem Mitbestimmungsgesetz, so dass bei ihr gemäß § 6 Abs. 1 MitbestG zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden sei. § 7 Abs. 1 Satz 1 MitbestG lege die Maximalzahl der Aufsichtsratsmitglieder unter B erücksichtigung des Satzungsvorbehalts auf zwanzig fest. Insoweit ha n dele es sich um zwingendes Recht, gegen das die Satzungsänderung der Beteiligten ve r- stoße. Des Weiteren sehe das Gesetz in § 109 Abs. 1 AktG in Ve r bindung mit § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Mit bestG vor, dass Personen, die nicht dem Aufsichtsrat oder dem Vorstand angehörten, an den Sitzungen des Aufsichtsrats nicht tei l- nehmen sollten. Dadurch solle der Schutz der Vertraulichkeit der Sitzungen g e- währleistet und die persönliche Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder g e- stärkt und geschützt werden. Eine ständige Teilnahme von beratenden Aufsicht s- ratsmitgliedern an den Sitzungen des Aufsichtsrates verstoße gegen diese G e- setzeszw e cke. 6 7 8 9 - 5 - 2. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG st atthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. a) Die Erweiterung des Aufsichtsrates auf bis zu vierundzwanzig Mitgli e der gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrag e s in der Fassung des B e- schlusses vom 20. Septembe r 2010 verstößt gegen § 7 Abs. 1 MitbestG. Nach dieser Vorschrift setzt sich der Aufsichtsrat aus höchstens zwanzig Mitgliedern zusammen. Bei der beteiligten Gesellschaft, die gemäß § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Mi t bestG dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt, i st gemäß § 6 Abs. 1 MitbestG zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 bis 3 MitbestG kann die Sa t- zung die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder auf höchstens zwanzig Aufsichtsratsmi t- glieder festlegen, je zehn der Anteilseigner und der Arbeitn e h mer. Abweichungen von dieser abschließenden Regelung sind nicht zulässig (vgl. MünchKomm AktG/Gach, 3. Aufl., § 7 MitbestG Rn. 6; Mertens in KK - AktG, 2. Aufl., Anh § 117 B § 7 MitbestG Rn. 2; Oetker in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 7 MitbestG Rn. 1; MünchH dbArbR /Wißmann , 3. Aufl., § 280 Rn. 1; Henssler in U l mer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., § 7 MitbestG Rn. 17; Wißmann in Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 7 MitbestG Rn. 2; Seibt in Henssler/Willemsen /Kalb, Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 7 MitbestG Rn. 1; Raiser/Veil, Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsg e setz, 5. Aufl., § 7 MitbestG Rn. 2; Heither/v. Morgen in Hü m merich/Boecken/Düwell, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2. Aufl., § 7 MitbestG Rn. 1; Fuchs/Köstle r, Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 4. Aufl., Rn. 61). § 7 Abs. 1 Mi t bestG ist lex specialis zu §§ 95, 96 AktG (§ 95 Satz 5 AktG; vgl. ferner Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., § 7 MitbestG Rn. 14; Heither/v. Morgen in Hümm erich/Boecken/Düwell, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2. Aufl., § 7 MitbestG Rn. 1). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwe r de kann daher aus der in § 95 Satz 1 10 11 12 - 6 - AktG festgelegten Höchstzahl von einundzwanzig Aufsichtsratsmitgliedern nicht hergeleitet werden, dass die Höchstgrenze von zwanzig Au f sichtsratsmitgliedern nach § 7 Abs. 1 MitbestG überschritten werden dürfe. Nach der beschlossenen Satzungsänderung soll der Aufsichtsrat der Beteiligten aber aus zwanzig stim m- berechtigten sowie aus bis zu vier weiteren Aufsicht sratsmitgliedern mit berate n- der Funktion bestehen. Da auch die nicht stimmberechtigten weiteren Aufsicht s- ratsmitglieder Aufsicht s ratsmitglieder im Sinne von § 7 Abs. 1 MitbestG sind, wird die zulässige Höchstzahl überschritten. b) Durch die Regelung in § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG, nach der Dritte zu den Sitzungen des Aufsichtsrats hinzugezogen werden können, wird, anders als die Rechtsbeschwerde meint, bei der Beteiligten als einer dem Mitbestimmungsg e- setz unterliegenden Gesellschaft mit beschränkter Haftun g nicht die Möglichkeit eröffnet, neben zwanzig stimmberechtigten Aufsichtsratsmitgliedern weitere Au f- sichtsratsmitglieder mit nur beratender Funktion vorzusehen. Nach § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG ist nur die Zuziehung von Sachverständigen und Au s kunftspersone n zur Beratung über einzelne Gegenstände zulässig. Die geä n derte Regelung in § 8 des Gesellschaftsvertrag e s der Beteiligten sieht dagegen die stä n dige Teilnahme von bis zu vier beratenden, nicht stimmberechtigten Mitgliedern an den Sitzungen des Aufsichtsr ats vor. Die ständige Teilnahme einer die Höchstzahl von zwanzig Aufsichtsratsmitgliedern übersteigenden Anzahl von Mi t gliedern mit beratender Funktion an den Sitzungen des Aufsichtsrats ist mit § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Mi t- bestG, § 109 Abs. 1 AktG nicht ve rei n bar. Die Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats der Beteiligten b e- stimmt sich, da §§ 27 bis 29, §§ 31 und 32 MitbestG nichts anderes vorsehen, u n ter anderem nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG in Verbindung mit § 109 Abs. 1 AktG. Die sich aus der Verweisung in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG erg e benden Regelungen sind zwingend (ErfK/Oetker, 12. Aufl., § 25 MitbestG 13 14 - 7 - Rn. 6; MünchKommAktG/Gach, 3. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 3; Mertens in KK - AktG, 2. Aufl., Anh § 117 B § 25 MitbestG Rn. 1; Sei bt in Henssler/ Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 1; Raiser/Veil, Mitb e- stimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 1 f.; Koberski in Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 3 f.). Andere Regelungen in der Satzung der Beteili g- ten sind nur zulässig, soweit sie weder den Vorschriften des Mitbestimmungsg e- setzes noch den in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG genannten gesellschaft s- rechtlichen Vorschriften w i derspr echen, § 25 Abs. 2 MitbestG. Aus § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG, § 109 Abs. 1 Satz 1 AktG folgt, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrates der beteiligten Gesellschaft keine Pe r- sonen teilnehmen sollen, die nicht Mitglieder des Aufsichtsrats und des V orsta n- des sind. Bei § 109 Abs. 1 AktG handelt es sich trotz des Wortlauts um zwinge n- des Recht. Die Satzung kann daher über die in § 109 Abs. 1 Satz 2, § 109 Abs. 3 AktG genannten Fälle hinaus den Kreis der zu den Sitzungen des Aufsichtsrats zugelassenen Pe rsonen nicht erweitern (Raiser/Veil, Mitbesti m mungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 33; Ulmer/Habersack in U l mer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 20; Koberski in Wlotzke/Wißmann/Koberski/ Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 20; vgl. ferner Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 109 AktG Rn. 7; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 109 Rn. 1, 4 m.w.N.). § 109 Abs. 1 AktG soll den Aufsichtsrat klar von gesetzlich nicht vorg es e- henen Organen sowie anderen Personen abgrenzen sowie seine Arbeitsf ä higkeit sichern und der Erhaltung der Vertraulichkeit der Sitzungen des Aufsichtsrats di e- nen. Die Vorschrift soll verhindern, dass nicht dem Aufsichtsrat oder dem Vo r- stand angehörende P ersonen ständig an Aufsichtsratssitzungen teilnehmen und so vergleichbare Einflussmöglichkeiten erlangen, ohne hierfür die entsprechende 15 16 - 8 - Verantwortung zu tragen (MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 109 Rn. 2; Mertens in KK - AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 6; Spi ndler in Spin d ler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 1; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 2). Die regelm ä- ßige Teilnahme von ständigen Beratern und Au s kunftspersonen an den Sitzungen des Aufsichtsrats ist deshalb unzulässig, da diese Person en nach der gesetzl i- chen Regelung, die Aufsichtsratsmitglieder ohne Stimmrecht nicht kennt, nur von Fall zu Fall zu einzelnen Gegenständen hinzugezogen werden dürfen (vgl. MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 109 Rn. 16 ff.; Hoffmann - Becking in MünchHdbAG IV, 3. Aufl., § 31 Rn. 47a; Me r tens in KK - AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 14 ff.; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 19, 27; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 109 Rn. 4 f.; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 109 Rn. 7 f.; Hopt/Roth in Großko mm. AktG, 4. Aufl., § 109 AktG Rn. 41 ff.; Henssler in Henssler/Strohn, § 109 AktG Rn. 5 f.; Koberski in Wlotzke/Wißmann/ K o berski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 20 f.). c) Nach der von der Beteiligten beschlossenen Änderu ng in § 8 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrages soll nur der Alleingesellschafterin das Recht z u stehen, neben den zehn stimmberechtigten bis zu vier beratende Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Die angemeldete Satzungsänderung ist daher auch m it dem Grundsatz der paritätischen Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch Mitglieder der Anteilseigner und Arbeitnehmer nicht vereinbar, den § 7 Abs. 1 MitbestG sicherstellen soll (Regierungsentwurf des Mitbestimmungsgese t- zes, BT - Drucks. 7/2172, S. 22; Oe tker in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 7 Mi t bestG Rn. 2, 4). In den vom Mitbestimmungsgesetz erfassten Unternehmen sollen die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat an den dort zu treffenden unternehmer i- schen Planungen und Entscheidungen grundsätzlich gleichbe rechtigt und gleic h- gewichtig teilhaben; deshalb ist der Aufsichtsrat mit der gleichen Zahl der Anteil s- eigner und Arbeitnehmer zu besetzen (Regierungsentwurf des Mitbestimmung s- gesetzes, BT - Drucks. 7/2172, S. 16 f., 22). Die gesellschaftsrechtliche Gesta l- 17 - 9 - tun gsfreiheit durch Satzung muss zurücktreten, soweit durch sie der Paritätsg e- danke sowie das im Mitbestimmungsgesetz geregelte Zusammenspiel der beiden Mitgliedergruppen im Aufsichtsrat verändert wird (Koberski in Wlotzke/ Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbes timmungsrecht, 4. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 8 m.w.N.; ErfK/Oetker, 12. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 3; Raiser/Veil, Mitbesti m- mungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 9; U l mer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrec ht, 2. Aufl., § 25 MitbestG Rn. 6). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde wird die von der Beteiligten vorgenommene Regelung diesen Prinzipien einer gleichberechti g- ten und gleichgewichtigen Mitbestimmung nicht gerecht, weil die Entsendung von bis zu vi er zusätzlichen Mitgliedern zu einem Übergewicht der Arbeitgeberseite führt, auch wenn diese Mitglieder nur eine beratende Funktion ausüben. d) Die von der Beteiligten in § 8 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Einführung von bis zu vier nur beraten den Aufsichtsratsmitgliedern neben den zwanzig stimmberechtigten Mitgliedern des Aufsichtsrates verstößt ferner g e gen den Grundsatz, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrates die gleichen Rechte und Pflichten haben sollen. Dieser in der mitbestimmungsfreien Aktiengesellschaft al l gemein anerkannte Grundsatz (vgl. Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 107 AktG Rn. 7; Mertens in KK - AktG, 2. Aufl., § 107 Rn. 5) ist auch in das Mi t- bestimmungsgesetz eingegangen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - II ZR 123/ 81, BGHZ 83, 106, 112 f.; Urteil vom 28. November 1988 - II ZR 57/88, NJW 1989, 979, 981 f.). e) Auf die Frage, ob etwas anderes gilt, wenn eine Gesellschaft mit b e- schränkter Haftung nicht dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt und bei ihr ein Aufsichtsra t deshalb nur fakultativ zu bilden ist, kommt es nicht an. Die von der Rechtsbeschwerde zum fakultativen Aufsichtsrat angeführten Gesichtspunkte können wegen der zwingenden Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes auf 18 19 - 10 - den bei der Beteiligten nach den §§ 6 ff. MitbestG zu bildenden Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Ber g mann Caliebe Reich art Born Sunder Vorinstanzen: AG Essen, Entscheidung vom 27.09.2010 - 89 HRB 4308 - OLG Hamm, Entscheidung vom 29.09.2011 - I - 15 W 606/10 -

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