BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 2/06 vom 3. April 2008 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 397 32 117.1/29 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den Beschluss des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 30. November 2005 wird zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Mit der am 9. Juli 1997 eingereichten Anmeldung hat die Anmelderin die Eintragung einer dreidimensionalen Marke entsprechend den nachfolgen-den Abbildungen 1 - 3 - - 4 - urspr374nglich f374r die Waren "Milch und Milchprodukte, insbesondere Butter, K344-se, Sahne, Joghurt, Quark, Trockenmilch f374r Nahrungszwecke; Margarine, Speise366le und Speisefette" beantragt. 2 Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmel-dung teilweise, und zwar f374r alle Waren bis auf "Milch, Speise366le", wegen feh-lender Unterscheidungskraft zur374ckgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. 3 Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat der Senat die angefoch-tene Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Bundespatentgericht zu-r374ckverwiesen (BGH, Beschl. v. 17.7.2003 - I ZB 40/00). Er hat angenommen, dass der Marke der Schutz nicht nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlen-der Unterscheidungskraft f374r die Ware "K344se" zu versagen ist, sondern sie f374r diese Ware den Anforderungen gen374gt, die an das Vorliegen der Unterschei-dungskraft zu stellen sind. 4 Die Anmelderin hat - soweit eine Eintragung der Marke nicht erfolgt ist - im wiederer366ffneten Beschwerdeverfahren das Warenverzeichnis auf "Milch-produkte, n344mlich K344se" beschr344nkt. 5 Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin erneut zu-r374ckgewiesen (BPatG, Beschl. v. 30.11.2005 - 28 W(pat) 67/99, juris). 6 Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde der Anmel-derin. 7 - 5 - II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass der beanspruchten Warenform ein Freihaltebed374rfnis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenste-he. Dazu hat es ausgef374hrt: 8 9 Die beanspruchte Darstellung verf374ge 374ber die abstrakte Markenf344hig-keit. F374r einen Ausschluss der Eintragung nach 247 3 Abs. 2 MarkenG seien aus-reichende tats344chliche Feststellungen nicht vorhanden. Zus344tzlich sei nach 247 8 Abs. 2 MarkenG zu pr374fen, ob die Marke 374ber die konkrete Eignung verf374ge, unterscheidungskr344ftig zu wirken, und ob ein Freihaltebed374rfnis auszuschlie337en sei. Auch wenn im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im ersten Rechtsbeschwerdeverfahren von einer hinreichenden Unterscheidungs-kraft auszugehen sei, stehe der Eintragung der angemeldeten Marke jedoch das Schutzhindernis des Freihaltebed374rfnisses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, da die blo337e Darstellung der Ware, in der sich die Marke hier er-sch366pfe, zwangsl344ufig das Produkt beschreibenden Charakter habe. Waren-formmarken k366nnten zwar nicht grunds344tzlich vom Schutz ausgenommen wer-den. Das im Allgemeininteresse bestehende Freihaltebed374rfnis sei aber nicht erst im Falle unmittelbarer oder tats344chlicher Behinderungen tangiert, sondern bereits bei der potentiellen Behinderung wettbewerblicher Grundfreiheiten. 10 Die Warenform stelle eine typische Kombination von Rund- und Torten-form dar, bei der zum Herausschneiden der "Tortenst374cke" Ausbuchtungen ge-w344hlt worden seien, um eine m366glichst gleichm344337ige Portionierung zu erm366gli-chen. Diese Form falle nicht aus dem Rahmen verkehrs374blicher Formgestaltun-gen. Bei Weichk344se seien nicht nur Rund- und Tortenformen markt374blich, son-dern besonders h344ufig werde mit Portionierungshilfen gearbeitet. Markenschutz werde danach f374r eine typische Grundform in geringf374giger Abwandlung be- 11 - 6 - gehrt, die nicht so deutlich aus dem Rahmen des Verkehrs374blichen herausfalle, dass sie nicht allen Mitbewerbern zur freien Verf374gung stehen m374sse. Ansons-ten m374ssten die Mitbewerber bei der Herstellung und Vermarktung neuer Pro-dukte umfangreiche Markenrecherchen durchf374hren. F374r die in Rede stehende Ware, die seit jeher in unterschiedlicher Gr366337e, Konsistenz und Form angebo-ten werde, sei f374r die Mitbewerber unabdingbar, dass Planung und Herstellung solcher Produkte des t344glichen Bedarfs auch in Zukunft frei von Markenrechten erfolgen k366nnten. Die Zuerkennung eines Markenschutzes w374rde zu betr344chtli-chen Unsicherheiten in der Beurteilung der Reichweite des Markenschutzes im Verletzungsverfahren und Einschr344nkungen bei der Herstellung f374hren und auch nicht im Interesse der Markeninhaber liegen, die zu st344ndigen Anmeldun-gen und Marktbeobachtungen gezwungen w344ren. Ein Schutz f374r die beanspruchte Warenform komme nur bei einer Ver-kehrsdurchsetzung in Betracht, f374r die keine Anhaltspunkte best374nden. 12 III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Bun-despatentgerichts, dass der Eintragung der Marke das Schutzhindernis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, h344lt den Angriffen der Rechtsbe-schwerde stand. 13 1. Nach der Vorschrift des 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit der Waren dienen k366nnen. Da sich die angemeldete Marke darin ersch366pft, die 344u337ere Form der Ware - hier die Form eines K344ses - wiederzugeben, handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, und zwar deren 344u337ere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen frei verwendet werden k366nnen und nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, besteht grunds344tzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (EuGH, Urt. 14 - 7 - v. 8.4.2003 - C-53/01-55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 73 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado; Urt. v. 12.2.2004 - C-218/01, Slg. 2004, I-1725 = GRUR 2004, 428 Tz. 41 = WRP 2004, 475 - Henkel), das ein Eintragungshindernis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begr374nden kann. Denn die Freiheit der Gestaltung von Produkten darf nicht 374ber Geb374hr eingeschr344nkt werden. Dabei ist zu ber374cksichtigen, dass - wenn Formgestaltungen wie die vorliegende ohne weiteres als Marke eingetragen w374rden - nicht nur Lebensmit-telhersteller, sondern jedermann mit verh344ltnism344337ig geringem Aufwand eine Vielzahl 344hnlicher Gestaltungen zum Gegenstand von Markenanmeldungen machen k366nnte mit der Folge, dass diese Formgestaltungen zumindest inner-halb der Benutzungsschonfrist f374r die Wettbewerber verschlossen w344ren. Da-durch w374rde sich eine erhebliche Einschr344nkung der Gestaltungsfreiheit erge-ben, weil sich neue Gestaltungen nicht nur von den Produkten der Wettbewer-ber, sondern auch von - m366glicherweise unz344hligen - Formgebungen absetzen m374ssten, denen Markenschutz zugebilligt w344re (BGHZ 166, 65 Tz. 21 - Porsche Boxster; BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 28 = WRP 2008, 107 - Fronthaube). 2. Das Bundespatentgericht hat das Allgemeininteresse an der Freihal-tung der mit der Marke beanspruchten Warenform daraus abgeleitet, dass die Gestaltung sich von markt374blichen Rund- und Tortenformen nur durch die Aus-buchtungen unterscheide. Diese seien Portionierungshilfen und m374ssten den Mitbewerbern zur freien Verf374gung stehen. Andere Hersteller verwendeten als Portionierungshilfen auf den K344selaib geklebte Etiketten, Folien mit Markierun-gen oder eine Warenform mit Ecken oder Einkerbungen. Diese im Wesentli-chen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen des Bundespatentge-richts sind aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 15 - 8 - 3. Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde gegen374ber der Annah-me des Bundespatentgerichts, die Warenform sei freizuhalten, darauf, durch die erste Senatsentscheidung sei entschieden, dass die beanspruchte Warenform aufgrund der Ausbuchtungen 374ber eine konkrete Unterscheidungskraft begr374n-dende Eigent374mlichkeit verf374ge und die Ausbuchtungen nicht funktionsbedingt f374r die Ware "K344se" seien. 16 Die Eintragungshindernisse nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stehen selbst344ndig nebeneinander und sind gesondert zu pr374fen, auch wenn sich ihre Anwendungsbereiche h344ufig 374berschneiden (zu Art. 3 Abs. 1 MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514 Tz. 67 - Linde, Winward u. Rado; Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 67 - Postkantoor). So ist der Umstand, dass eine Marke, die im gesch344ftlichen Verkehr gew366hnlich f374r die Pr344sentation der betreffenden Waren oder Dienstleistungen verwendet wer-den kann, nicht eintragungsf344hig ist, im Rahmen des Schutzhindernisses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und nicht bei der Pr374fung des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu ber374cksichtigen (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 lit. b und c GMV EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-173/04 P, Slg. 2006, I-551 = GRUR 2006, 233 Tz. 63 - Stand-beutel). 17 Vorliegend hat das Bundespatentgericht anhand verschieden gestalteter Warenformen und auf den Produkten angebrachter Markierungen rechtsfehler-frei festgestellt, dass bei der Ware "K344se" auf unterschiedliche Art und Weise Portionierungshilfen zur Anwendung kommen und eine Art dieser Portionie-rungshilfen in den von verschiedenen Herstellern verwandten Einkerbungen besteht. Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts beruht entgegen der An-sicht der Rechtsbeschwerde auf nachpr374fbaren Feststellungen. Das Bundespa-tentgericht hat f374r die von ihm festgestellten Portionierungshilfen jeweils Ver-wendungsbeispiele angef374hrt. Diese tragen f374r sich die Annahme des Bundes- 18 - 9 - patentgerichts in dem angefochtenen Beschluss, die beanspruchte Warenform mit Ausbuchtungen sei f374r die Mitbewerber nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG frei-zuhalten. 19 Auf die 374brigen von der Rechtsbeschwerde vorgebrachten Angriffe gegen die weiteren Ausf374hrungen des Bundespatentgerichts in der angefochtenen Entscheidung kommt es danach nicht an. Etwas anderes ergibt sich schlie337lich auch nicht daraus, dass die Eidgen366ssische Rekurskommission in der Schweiz ein Freihaltebed374rfnis f374r eine einen K344se mit Einkerbungen darstellende Wa-renformmarke verneint hat. Denn selbst der Umstand, dass in einem anderen - 10 - Mitgliedstaat der Europ344ischen Union, in dem aufgrund harmonisierten Rechts 374ber die Eintragung zu entscheiden ist, eine Markeneintragung erfolgt ist, ist nicht daf374r ma337geblich, die Eintragung ebenfalls zuzulassen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 Tz. 63 - Henkel). Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.11.2005 - 28 W(pat) 67/99 -
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