BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II Z B 2/10 vom 28. Juni 2011 in dem Spruchverfahren - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgeric htshofs hat am 28. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder beschlossen: Die Sache wird an das Oberlandesgericht Stuttgart zur Entsche i- dung in eigener Zuständigkeit zurückgegeben. Gründe : I. Der M . GmbH, die am 24. Juli 2007 auf die Antragsgegnerin ve r- schmolzen wurde, gehörten Ende 2006 4.472.341 (89,1 %) Aktien der K . AG, deren Grundkapital von 13.050.752 Stückaktien eingeteilt war. Am 15. Dezember 2006 gab die K . AG die Kennzahlen des Jahresabschlusses 2005/2006 bekannt, die über den u r sprünglichen Erwartungen lagen, und veröffentlichte eine Ad - hoc - Meldung, wonach der Abschluss eines Beherrschungs - und Gewinnabfü h- rungsvertrags mit der M . GmbH und ein Widerruf der Zulassung der A k- tien am Amtlichen Markt der Wertpapierbörse in Frankfurt am Main (reguläres Delisting) beabsichtigt seien. Mit der Veröffentlichung de r Einberufung der Hauptversammlung wurde am 5. Januar 2007 mitgeteilt, dass im Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrag ein Ausgleich von 2,23 1 - 3 - Stückaktie für j e des volle Geschäftsjahr abzüglich Körperschaftssteuer sowie Solidaritätsz u schlag u nd eine Abfindung für die außenstehenden Aktionäre von 27,77 en und die M . GmbH den übrigen Aktionären der K . AG im Zusammenhang mit dem Delisting anbot, die Aktien für 27,77 je Stückaktie zu erwerben. Die Hauptve r- sammlung vom 16. Februar 2007 stimmte dem Beherrschungs - und Gewinna b- führungsvertrag zu und ermächtigte den Vorstand, den Widerruf der Börsenz u- lassung zu beantragen. Der Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag wur de am 12. März 2007 in das Handelsregister eingetragen und am folgenden Tag bekannt gemacht. Dem Antrag auf Widerruf gab die Frankfurter Wertp a- pierbörse am 5. April 2007 statt und veröffentlichte den Widerruf am selben Tag in der Bö r senzeitung. Die Antra gsteller zu 2 - 28, 31, 34 - 36 und 38 - 72 haben die gerichtliche Bestimmung des Ausgleichs, die Antragsteller zu 1 - 72 die Bestimmung der A b- findung nach dem Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag und die A n- tragsteller zu 1 - 4, 10, 14, 15, 25 - 28, 31 - 33, 38, 3 9, 42, 44, 47 - 54, 61, 63 - 68 und 71 - 75 die Bestimmung des Erwerbspreises nach dem Delisting bea n tragt. Das Landgericht, das alle Verfahren verbunden hat, hat die Anträge der Antragste l- ler zu 5, 6, 12, 13, 17 - 21, 31, 39, 55, 56, 63, 64 und 70 insgesamt, die Anträge der Antragsteller zu 3, 4, 38 und 44 hinsichtlich des Delistings und den Antrag der Antragstellerin zu 71 hinsichtlich des Beherrschungs - und Gewinnabfü h- rungsvertrags zurückgewiesen und festgestellt, dass die Antragstelleri n nen zu 22 und 23 ihren A ntrag zurückgenommen haben. Im Übrigen hat es die Bara b- findung auf Grund des Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r trags und den Erwerbspreis aus Anlass des Delistings auf 31,25 festen Ausgleich auf 2,36 s- tung einschließlich Solidar i tätszuschlag festgesetzt. 2 - 4 - Gegen die Entscheidung des Landgerichts haben die Antragsteller zu 3, 4, 12, 13, 16, 24 bis 28, 34 , 35, 40, 42, 44, 47 - 49, 55, 62 - 64, 71 und 74 und die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Die Antragsteller zu 5, 12, 13, 41, 43, 45, 46, 52 - 54, 57 - 59, 61, 72 und 73 haben Anschlussbeschwerde eing e- legt. Der Antragsteller zu 45 ist während des B eschwerdeverfahrens versto r- ben. Das Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 18. Dezember 2009 die Beschwerde der Antragstellerin zu 71 gegen die Zurückweisung ihres Antrags betreffend den Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrag zurückgewiesen und die Beschwerden und Anschlussbeschwerden im Übrigen dem Bundesg e- richtshof zur Entscheidung vorgelegt, weil es von einer Entscheidung des Bu n- desgerichtshofs zur Bestimmung des Referenzzeitraums bei der Ermittlung des Börsenwertes von Aktien (BGH, Beschluss vom 12. März 2001 - II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 118) abweichen wollte. II. Der Bundesgerichtshof ist zur Entscheidung über die sofortige n B e- schwerden und die Anschlussbeschwerden nicht mehr berufen. Die Vorausse t- zungen für die Vo r lage an den Bundesgerichts hof sind inzwischen weggefallen. 1. Die Vorlagevoraussetzungen nach § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG entfallen, wenn der Bundesgerichtshof nach dem Vorl a gebeschluss die streitige Frage im Sinn des vorlegenden Oberlandesgerichts entscheidet. Die Wahrung der Rechtse inheit, der die Divergenzvorlage dient, erfordert nicht, dass der Bu n- desgerichtshof die umstrittene Rechtsfrage nochmals entscheidet (BGH, B e- schluss vom 7. April 1952 - IV ZB 23/52, BGHZ 5, 356, 358; Beschluss vom 3 4 5 6 - 5 - 1. Juni 1955 - V ZB 38/54, WM 1955, 1203, 1204; Beschluss vom 27. Juni 1985 - VII ZB 25/84, WM 1985, 1325, 1326; Beschluss vom 25. September 2003 - V ZB 40/03, NJW 2003, 3554, 3555). Die Zulässigkeit der Vorlage ist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG zu beurte i- len, dessen entsprechende Anwendung in § 1 2 Abs. 2 Satz 2 SpruchG in der Fassung des Gesetzes vom 12. Juni 2003 (BGBl. I S. 838) ang e ordnet war. Nach Art. 111 Abs. 1 FGG - RG finden das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Spruchverfahrensgesetz in der bis zum 1. Se p tember 2009 geltenden Fassung weiter Anwendung, wenn das Verfahren in erster Instanz vor Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familie n- sachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) am 1. September 2009 eingeleitet worden ist (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2010 - II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 Rn. 5 - STOLLWERCK). Das Spruchverfa h- ren wurde 2007 ei n geleitet. 2. Die Rechtsfrage, die der Vorlage zugrunde lag, hat der Senat nach dem Vorlagebeschluss unter Aufgabe seiner fr üheren Rechtspr e chung (BGH, Beschluss vom 12. März 2001 - II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 118) im Sinn des Oberlandesgerichts entschieden (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2010 - II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 Rn. 20 ff. - STOLLWERCK). Danach ist der einer angemessenen Abfindung zugrunde zu legende Börsenwert der Aktie grun d- sätzlich aufgrund eines nach Umsatz gewichteten Durchschnittskurses inne r- halb einer dreimonatigen Referenzperiode vor der Bekanntmachung einer Strukturmaßnahme zu ermitteln. Er ist lediglich dann ent sprechend der allg e- meinen oder branchentypischen Wertentwicklung u n ter Berücksichtigung der seitherigen Kursentwicklung hochzurechnen, wenn zwischen der Bekanntgabe der Strukturmaßnahme und dem Tag der Hauptversammlung ein längerer Zei t- raum verstreicht - w as hier nicht der Fall ist - und die Entwicklung der Börse n- 7 8 - 6 - kurse eine Anpassung geboten e r scheinen lässt. Zwar betraf die Entscheidung des Senats vom 19. Juli 2010 die Abfindung nach der Übertragung von Aktien auf den Hauptaktionär (§ 327b Abs. 1 Satz 1 Ak tG), während hier die Abfindung nach einem Beherrschungs - und Gewinnabfü h rungsvertrag (§ 305 Abs. 1 AktG) und die Höhe des Pflichta n gebots nach dem Widerruf der Börsenzulassung auf Veranlassung der Gesellschaft zu besti m men sind. Trotz des unterschiedliche n Tatbestands ist aber die gleiche Recht s frage betroffen. Bei der Barabfindung bei Abschluss eines Beher r schungs - und Gewinnabführungsvertrags (§ 305 Abs. 3 Satz 2 AktG) sind e benso wie bei der Abfindung nach einer Übertragung der Aktien auf den Haup t aktio när (§ 327b Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 AktG) die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptve r- sammlung zu berücksichtigen (BGH, B e schluss vom 19. Juli 2010 - II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 Rn. 6 - STOLLWERCK). Dasselbe gilt - en t sp rechend diesen Vorschriften und § 30 Abs. 1 Satz 1 UmwG - bei dem nach der Rechtsprechung des Senats erforderlichen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 57) Pflichtangebot für den Kauf von Aktien der - 7 - Minderheitsaktionäre bei einem Delisting, für das nicht auf den bei der B e- schlussfassung der Hauptversammlung noch unbekannten Zeitpunkt des W i- derrufs der Börsenzulassung abzuste l len ist (Riegger in KK - SpruchG, Anh. § 11 Rn. 5; aA Klöcker/Frowein, Spruchve rfahrensg e setz, § 1 Anh. Rn. 2). Ber g mann Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Stuttgart , Entscheidung vom 06.03.2008 - 31 O 32/07 KfH AktG - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.2009 - 20 W 2/08 -
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