BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZB 21/01Verkündet am: 3. Juli 2003FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein der Rechtsbeschwerdesachebetreffend die Markenanmeldung Nr. E 34 001/31 Wz Nachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja Westie-KopfMarkenG § 70 Abs. 4Eine aus einer zurückverweisenden Entscheidung des Bundespatentgerichtsfolgende Bindung des Patentamts an die rechtliche Beurteilung, aus der für dasBundespatentgericht bei erneuter Befassung mit der Sache eine Selbstbindungfolgen kann, wirkt nicht gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht.MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1Einer bildlichen Darstellung (hier: Kopf eines Westhighland White Terriers), dievom Verkehr auch als Bestimmungsangabe (hier: Hundefutter) verstanden wird,fehlt für die genannte Ware jegliche Unterscheidungskraft.BGH, Beschluß v. 3. Juli 2003 - I ZB 21/01 - Bundespatentgericht - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 3. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmannund die Richter Prof. Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffertbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichtsvom 27. Juni 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidungan das Bundespatentgericht zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt. - 3 -Gründe: I. Am 13. Januar 1994 meldete die Anmelderin zur beschleunigten Ein-tragung gemäß § 6a WZG die nachfolgend dargestellte (farbige) Bildmarke für eine Vielzahl von Waren an; derzeit verfolgt sie ihr Eintragungsbegehrennoch für die Ware "Hundefutter" weiter. Hilfsweise hat sie dieses unter Vorlageeiner Verkehrsbefragung zum Bekanntheitsgrad der Marke auf Verkehrsdurch-setzung gestützt.Die Markenstelle hat eine Unterscheidungskraft und eine Verkehrsdurch-setzung der Marke verneint und die Anmeldung zurückgewiesen.Die hiergegen erhobene Beschwerde hatte Erfolg. Das Bundespatentge-richt hat zwar ebenfalls die Unterscheidungskraft verneint, aber die Sache zurFeststellung der Verkehrsdurchsetzung an das Patentamt zurückverwiesen.Die Markenstelle hat die Anmeldung wegen fehlender Verkehrsdurchset-zung erneut zurückgewiesen.Die hiergegen erhobene Beschwerde ist erfolglos geblieben. - 4 -Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihreAnmeldung weiter.II. Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, es halte nach wie vor an denGründen seiner ersten Beschwerdeentscheidung hinsichtlich der Verneinungder Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke fest. Deshalb könne offen-bleiben, ob es überhaupt erneut über das Vorliegen der absoluten Schutzhin-dernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entscheiden könne.Die Voraussetzungen für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung derangemeldeten Marke gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG seien nicht gegeben. Es seivon einer Gesamtschau aller maßgeblichen Gesichtspunkte auszugehen, zudenen der von der Marke gehaltene Marktanteil und die mit ihr erzielten Umsät-ze sowie die Intensität und geographische Verbreitung ebenso gehörten wie dieDauer der Benutzung und der Werbeaufwand. Unter keinem Aspekt sei nachden Ermittlungen der Markenstelle der Nachweis einer Verkehrsdurchsetzunggelungen.III. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts hält der Überprüfung imRahmen der Rechtsbeschwerde nicht stand.1. Das Bundespatentgericht hat die Rechtsbeschwerde im Hinblick aufeine Vorlage des 24. Senats des Bundespatentgerichts an den Gerichtshof derEuropäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung zugelassen (BlPMZ2001, 288), in dem es um eine Warenverpackungsform und das Maß der Auf-merksamkeit des Publikums beim Erkennen herkunftshinweisender Charakteri- - 5 -stika der Form geht, weil diese Frage auch - wie im vorliegenden Fall - für Bild-zeichen Bedeutung gewinnen könne.Darin liegt keine Beschränkung des Prüfungsumfangs für den Senat, weiles sich insoweit nicht - was Voraussetzung für eine eingeschränkte Überprü-fung im Rechtsbeschwerdeverfahren wäre - um einen abgrenzbaren Teil derangefochtenen Entscheidung handelt (vgl. BGH, Beschl. v. 27.1.2000- I ZB 47/97, GRUR 2000, 895 = WRP 2000, 1301 - EWING, m.w.N.).2. Der Senat ist auch nicht deshalb auf die Überprüfung der angefochte-nen Entscheidung allein bezüglich der Frage der Verkehrsdurchsetzung desangemeldeten Zeichens beschränkt, weil das Bundespatentgericht sich zurFrage der Unterscheidungskraft der Marke, wie seine Erörterungen zur Frageeiner Änderung der Rechtsprechung erkennen lassen, durch seine erste Be-schwerdeentscheidung gebunden betrachtet hat. Eine aus der zurückverwei-senden Entscheidung des Bundespatentgerichts folgende Bindung des Patent-amts an die rechtliche Beurteilung (§ 70 Abs. 4 MarkenG), aus der für das Bun-despatentgericht bei erneuter Befassung mit der Sache eine Selbstbindung fol-gen kann (vgl. GmS-OGB BGHZ 60, 392, 396), wirkt nicht gegenüber demRechtsbeschwerdegericht. Die Selbstbindung des zurückverweisenden Ge-richts ist eine logische Folge der Bindung der Vorinstanz im zweiten Rechts-gang. Diese Bindung kann nicht aus der Rechtskraft erklärt werden. Die Gründeder zurückverweisenden Entscheidung können nicht in Rechtskraft erwachsen.Die innerprozessuale Selbstbindung beruht auf Zweckmäßigkeitserwägungendes Verfahrens und gilt auch nicht ausnahmslos (GmS-OGB BGHZ 60, 392,396). Solche Erwägungen greifen von vornherein nicht durch, wenn dasRechtsbeschwerdegericht erstmals mit der Rechtssache befaßt wird. Dagegenwendet sich die Rechtsbeschwerde deshalb in zulässiger Weise. - 6 -3. Das Bundespatentgericht hat eine Unterscheidungskraft der angemel-deten Bildmarke verneint. Diese Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht be-anstandet werden.Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einerMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unter-nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (st.Rspr.; vgl. zu einer Bildmarke: BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR2001, 239, 240 = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang, m.w.N.). Dabei ist grund-sätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch sogeringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwin-den.Bei Bildmarken, die sich in der Abbildung der Ware selbst erschöpfen, fürdie Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof regelmä-ßig vom Fehlen der Unterscheidungskraft aus (BGH, Beschl. v. 5.11.1998- I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten). Hierum geht esbei der vorliegenden Anmeldung, auch nachdem die Anmelderin das Waren-verzeichnis auf "Hundefutter" beschränkt hat, nicht. Denn in der Abbildung ei-nes Hundekopfes im Zusammenhang mit der Ware "Hundefutter" liegt keineAbbildung der Ware selbst, sondern allenfalls ein Hinweis auf die Art oder dieVerwendungsweise des in Rede stehenden Futters.Nach den unangegriffenen Feststellungen des Bundespatentgerichtsdienen auf dem Warengebiet des Tierfutters aber nach herrschender ÜbungAbbildungen von Tieren - naturgetreu oder stilisiert - durchgängig dazu, die Art - 7 -des Futters für die jeweilige Tiergattung anzugeben. Damit habe sich, so hatdas Bundespatentgericht ausgeführt, beim Verkehr die Abbildung des Tieres alsjeweilige Sortenangabe auf der Tierfutterverpackung eingebürgert und werdevom Publikum als typisierende Warensortenangabe aufgefaßt. Die angemel-dete Bildmarke bestehe lediglich aus der prototypischen Darstellung einesWesthighland White Terrierkopfes. Der auf die Waren bezogene Aussagegehaltdes Bildes, daß es sich bei dem entsprechend gekennzeichneten Produkt umein Hundefutter handele, ergebe sich damit ohne weiteres und ohne jeden ge-danklichen Zwischenschritt.Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht angenom-men, daß angesichts der Übung auf dem Warengebiet des Heimtierfutters dienaturgetreue oder stilisierte Abbildung des jeweiligen Tiers oder wenigstens voncharakteristischen Teilen vom Verkehr als Sortenangabe verstanden wird. DasBundespatentgericht durfte bei seiner Beurteilung ohne Rechtsfehler unberück-sichtigt lassen, daß ausweislich der von der Anmelderin vorgelegten Benut-zungsbeispiele auf dem Gebiet des Hundefutters nicht nur die jeweilige Dar-stellungsweise, sondern vor allem auch die jeweils dargestellten Hunderassendifferieren. Ein Zwang zu einer derartigen Differenzierung auch nach der Rasseder Hunde ergibt sich schon daraus, daß Hundefutter entsprechend seiner Zu-sammensetzung und Verpackung in größeren oder kleineren Mengen für grö-ßere Hunde oder für kleinere Hunde bestimmt ist; auch diese Bestimmung wirddurch die Darstellung einer entsprechenden größeren oder kleineren Hunde-rasse beschrieben. Der Annahme eines in erster Linie beschreibenden Gehaltsder angemeldeten Marke steht auch nicht ohne weiteres die von der Anmelde-rin vorgelegte Verkehrsbefragung aus dem Jahre 1994 entgegen, der eine nichtvöllig unerhebliche Zuordnung der Marke zur Klägerin entnommen werdenkann. Diese Tatsache bezieht sich auf die konkrete Situation der angemeldeten - 8 -Marke und kann allenfalls im Rahmen der Beurteilung einer Verkehrsdurchset-zung Bedeutung gewinnen.4. Gleichwohl kann der angefochtene Beschluß keinen Bestand haben.Das Bundespatentgericht hat im Streitfall an den Nachweis der Verkehrsdurch-setzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) zu hohe Anforderungen gestellt.Rechtsfehlerfrei ist das Bundespatentgericht allerdings davon ausgegan-gen, daß für die Beurteilung der Frage, ob eine Marke sich vor dem Zeitpunktder Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren, fürdie sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Kreisen durchgesetzt hat, eineGesamtschau vorzunehmen ist, bei der alle maßgeblichen Einzelumstände desFalles heranzuziehen sind. Hierzu gehören, wie das Bundespatentgericht zu-treffend angenommen hat, einmal der Marktanteil, den die mit der Marke verse-henen Waren erreichen, nämlich die mit der Markenware erzielten Umsätze, dieIntensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Markesowie der Umfang der Werbeaufwendungen für die Marke und die hierdurchbeim angesprochenen Verkehr erreichte Marktpräsenz (vgl. EuGH, Urt. v.4.5.1999 - verb. Rs. C-108, 109/97, GRUR 1999, 723 Tz. 51 = WRP 1999, 629- Chiemsee).Das Bundespatentgericht hat eine Verkehrsdurchsetzung verneint. Dasvon der Anmelderin vorgelegte Gutachten sei nicht repräsentativ angesichts derBefragung von Haltern nur kleiner und mittlerer Hunde und der Tatsache, daßdie Umfrage nur in den alten Bundesländern durchgeführt worden sei und eineHochrechnung von einem Teilgebiet auf den ganzen territorialen Geltungsbe-reich des Markengesetzes angesichts der Besonderheiten im Verhältnis zwi-schen den alten und den neuen Bundesländern nicht gerechtfertigt sei. Darüber - 9 -hinaus bezögen sich die stattlichen Umsatzzahlen, die die Anmelderin glaubhaftgemacht habe, sowohl auf die angemeldete Marke als auch auf die eingetrage-ne Kombinationsmarke (Westie-Kopf mit Lorbeerkranz und landschaftlicherHintergrundgestaltung), ohne daß zwischen beiden Marken differenziert sei.Mit dieser Beurteilung hat das Bundespatentgericht die Anforderungenan den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung überspannt. Die Repräsentativi-tät der Umfrage wird nicht dadurch beeinträchtigt, daß nur Halter mittelgroßerund kleiner Hunde befragt worden sind. Bei der Markenware handelt es sich umHundefutter, die in kleinen Schälchen vertrieben wird. Diese Futtermenge istallein für die genannten Hunderassen geeignet, größere Tiere würden mit die-sen Futtermengen nicht ordnungsgemäß unterhalten werden können. Hieraufkommt es aber nicht maßgeblich an, weil der von der Umfrage ermittelte Be-kanntheitsgrad von 75,3 % so hoch ist, daß das Futter der Anmelderin auch beiEinbeziehung von Haltern größerer Hunde noch einem ausreichenden Anteilaller Hundehalter bekannt wäre, ohne daß es insoweit entscheidend auf be-stimmte Prozentsätze ankäme.Dasselbe gilt für die Beanstandung, daß die Umfrage nur in den altenBundesländern durchgeführt worden sei. Insoweit weist die Rechtsbeschwerdezutreffend darauf hin, daß bei einer Umrechnung des ermittelten Bekanntheits-grades auf das gesamte Bundesgebiet (nicht einer Hochrechnung unter derAnnahme des erweiterten Gebietes) noch eine Bekanntheit von 62,43 % gege-ben wäre. Selbst unter Beachtung des Grundsatzes, daß es auf bestimmte Pro-zentzahlen in diesem Zusammenhang nicht ankommt, reicht die danach indi-zierte Bekanntheit der Ware der Anmelderin für die Annahme einer Verkehrs-durchsetzung aus, zumal auch die vom Bundespatentgericht als stattlich be-zeichneten Umsatzzahlen, entgegen dessen Auffassung, der angemeldeten - 10 -Marke zugerechnet werden können. Insoweit kann es nicht maßgeblich auf dieGestaltung des Westie-Kopfes im einzelnen, nämlich mit oder ohne Lorbeer-kranz, mit oder ohne Hintergrund, ankommen. Die vom Bundespatentgerichtgenannten Ausschmückungen treten nämlich für den Gesamteindruck der Mar-ken in einer Weise zurück, daß der kennzeichnende Charakter durch sie nichtbeeinflußt wird.Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung hätte das Bundespatentgerichtdemnach zur Bejahung der Verkehrsdurchsetzung gelangen müssen.IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sachezur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgerichtzurückzuverweisen.UllmannStarckPokrantBüscherSchaffert
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