BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZB 21/02 vom20. März 2003in der Rechtsbeschwerdesachebetreffend die Marke Nr. 2 908 484 - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. März 2003 durchden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Prof.Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffertbeschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 32. Senats (Mar-ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 23. Januar2002 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.Gründe: I. Die Markeninhaberin ist Inhaberin der auf die Anmeldung vom 24. März1994 kraft Verkehrsdurchsetzung am 29. Juni 1995 für die Ware "Sahnebon-bons" eingetragenen farbigen dreidimensionalen Marke Nr. 2 908 484 gemäßder nachfolgenden Abbildung - 3 - Die Antragstellerin hat dagegen Löschungsantrag gemäß § 50 Abs. 1Nr. 1 und 3 MarkenG gestellt, weil der Marke jegliche Unterscheidungskraft feh-le und die Verkehrsdurchsetzung zu Unrecht festgestellt worden sei.Die Markeninhaberin hat der Löschung widersprochen und Verkehrs-durchsetzung geltend gemacht. Die Markenabteilung hat die Marke antragsge-mäß gelöscht.Die Beschwerde ist erfolglos geblieben.Mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde begehrt die Markenin-haberin die Aufhebung des Beschlusses. Die Antragstellerin hat sich nicht ge-äußert.II. Das Bundespatentgericht hat die Eintragungshindernisse der fehlen-den Unterscheidungskraft und des Bestehens eines Freihaltungsbedürfnissesfür gegeben erachtet und weiter ausgeführt: - 4 -Eine Verkehrsdurchsetzung der Marke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG seinicht gegeben. Keines der beiden vorgelegten EMNID-Gutachten sei geeignet,ein ausreichendes Maß an Verkehrsdurchsetzung glaubhaft zu machen.Die im Eintragungsverfahren vorgelegte Befragung aus dem Jahre 1993sei nur in Privathaushalten der alten Bundesländer durchgeführt worden und seideshalb nicht aussagekräftig. Das Gutachten aus dem Jahre 1998 komme zueinem Durchsetzungsgrad von 50,7%, der angesichts des hohen Grades derFreihaltungsbedürftigkeit der Marke wegen der Üblichkeit der Verpackung nichtausreiche, um die Eintragungshindernisse zu überwinden.Es lägen letztlich auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß nunmehr einausreichendes Maß an Durchsetzung zu erwarten sei.III. Die Rechtsbeschwerde, die im übrigen form- und fristgerecht einge-legt worden ist, ist auch statthaft, weil die Markeninhaberin mit ihr den absolu-ten Rechtsbeschwerdegrund der Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) geltend macht. Sie ist aber in der Sache nicht begrün-det, weil der gerügte Verfahrensverstoß nicht vorliegt.Für die Löschung der eingetragenen Marke ist der Nachweis erforderlich,daß der Löschungsgrund (§ 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG) auch noch im Zeitpunktder Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG)vorliegt, also die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenGnoch bestehen und nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden sind.Hierzu hat die Markeninhaberin in der Beschwerdebegründung im ein-zelnen vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung den Antrag gestellt, - 5 -eine erneute Verkehrsbefragung vorlegen zu dürfen; sie hat diesen Antrag ineinem nachgelassenen Schriftsatz begründet und vorgebracht, daß der Nach-weis eines Durchsetzungsgrades von über 66,7% geführt werden könne, sowieeinen Befragungsvorschlag vorgelegt.Dieses Vorbringen hat das Bundespatentgericht dahin beschieden, eslägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß ein ausreichendes Maß an Verkehrs-durchsetzung zu erwarten sei. Es hat hierzu Bezug genommen auf den Schrift-satz der Markeninhaberin vom 19. Februar 2001, worin sie unter Hinweis dar-auf, daß die Sache ausgeschrieben sei, auf den Absatz ihrer Ware und ihreWerbeaufwendungen hingewiesen hat. Das Bundespatentgericht hat hierausverfahrensfehlerfrei entnommen, daß seit 1998 der Warenabsatz und die Wer-beaufwendungen sich rückläufig entwickelt haben. Seine Folgerung, es lägenkeine Anhaltspunkte vor, daß entgegen der bereits vom Deutschen Patent- undMarkenamt getroffenen Feststellung fehlender Verkehrsdurchsetzung eine sol-che sich nunmehr für die Folgezeit bejahen ließe, beruht auf vertretbarer Wür-digung des Sachvortrags der Markeninhaberin. Ein Verstoß gegen das Gebotder Wahrung des rechtlichen Gehörs kann darin nicht gesehen werden. - 6 -IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Markeninhaberin(§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen.UllmannStarckBornkammBüscherSchaffert
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