BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 21/05 vom 20. Oktober 2005 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Geltendmachung der Abmahnkosten ZPO 247 91 Abs. 1 Satz 1 Die auf die Verfahrensgeb374hr des gerichtlichen Verfahrens nach der Vorbemer-kung 3 Abs. 4 der Anlage 1 zu 247 2 Abs. 2 RVG nicht anrechenbare Gesch344fts-geb374hr nach Nr. 2400 dieser Anlage f374r eine wettbewerbsrechtliche Abmah-nung z344hlt nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i.S. des 247 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und kann nicht im Kostenfestsetzungsverfahren nach 247247 103, 104 ZPO, 247 11 Abs. 1 Satz 1 RVG festgesetzt werden. BGH, Beschl. v. 20. Oktober 2005 - I ZB 21/05 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 8. Zivilsenat, vom 18. Januar 2005 wird auf Kosten der Antragstellerin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 1.020,92 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 13. Juli 2004 wegen einer Kennzeichenverletzung und eines Wettbewerbsversto337es ab. Nachdem sich die Antragsgegnerin geweigert hatte, die begehrte Unterwerfungserkl344rung abzugeben, erwirkte die Antragstellerin eine einstweilige Verf374gung. In dem Beschluss wurden der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens auferlegt. 1 Im Kostenfestsetzungsverfahren hat die Antragstellerin u.a. beantragt, gegen die Antragsgegnerin auch die anteilige Gesch344ftsgeb374hr nach Nr. 2400 2 - 3 - VV RVG (Verg374tungsverzeichnis Anlage 1 zum RVG) abz374glich des nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG anzurechnenden Teils festzusetzen. 3 Das Landgericht hat dem Antrag insoweit nicht entsprochen. Das Ober-landesgericht hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zur374ckgewiesen (OLG Hamburg MDR 2005, 898). Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag weiter, die anteilige Gesch344ftsgeb374hr von 1.020,92 200 festzusetzen. 4 II. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im 334brigen zu-l344ssige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 5 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung aus-gef374hrt: 6 Die Kosten des vorgerichtlichen Abmahnschreibens seien keine Kosten des Rechtsstreits i.S. des 247 91 ZPO, die im Kostenfestsetzungsverfahren fest-gesetzt werden k366nnten. Die Zielrichtung des wettbewerbsrechtlichen Abmahn-schreibens gehe dahin, den Rechtsstreit im Wege des Vergleichs oder einer freiwilligen Leistung des Gegners zu vermeiden. Der Rechtsfrieden solle ohne Prozess wiederhergestellt oder dem Gegner ein sofortiges Anerkenntnis i.S. des 247 93 ZPO verwehrt werden. Bei der Abmahnung gehe es nur darum, die rechtlichen Voraussetzungen einer auch im Kostenpunkt erfolgreichen Klage herzustellen und nicht die Durchf374hrung eines Rechtsstreits vorzubereiten. Der Umstand, dass die Abmahnung auch erfolge, um dem Gegner die Berufung auf 247 93 ZPO zu verwehren, f374hre nicht dazu, dass die Abmahnung aus nachtr344gli-cher Sicht als Vorbereitung des sp344teren Prozesses angesehen werden k366nne. 7 - 4 - 2. Diese Auffassung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann die anteilige Gesch344ftsgeb374hr nach Nr. 2400 VV RVG f374r die erfolglose Abmahnung nicht zur Erstattung im Kostenfestsetzungsverfahren nach 247247 103, 104 ZPO angemeldet werden. 8 9 a) Die Frage, ob die Kosten, die f374r eine Abmahnung entstanden sind, zu den Kosten des Rechtsstreits i.S. des 247 91 ZPO z344hlen und im Kostenfestset-zungsverfahren festgesetzt werden k366nnen, war bereits vor dem Inkrafttreten des Rechtsanwaltsverg374tungsgesetzes am 1. Juli 2004 in Rechtsprechung und Literatur umstritten (bejahend: OLG K366ln NJW 1969, 935; OLG M374nchen JurB374ro 1982, 1192; KG WRP 1982, 25; OLG N374rnberg WRP 1992, 588; OLG Dresden GRUR 1997, 318; OLG D374sseldorf AnwBl 2001, 187; Gro337-komm.UWG/Kreft, Vor 247 13 C Rdn. 184; K366hler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor 247 13 Rdn. 191; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 41 Rdn. 90; Wieczorek/Sch374tze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., 247 91 Rdn. 11; Ditt-mar, NJW 1986, 2088, 2089 f.; Borck, WRP 2001, 20, 23 f.; a.A.: OLG Frankfurt GRUR 1985, 328; OLG Schleswig JurB374ro 1985, 1863; OLG Hamburg MDR 1993, 388; OLG Rostock MDR 1996, 1192; OLG Hamm MDR 1997, 205; OLG Karlsruhe AnwBl 1997, 681; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 802). Auch unter Geltung des Rechtsanwaltsverg374tungsgesetzes ist die Frage nach wie vor umstritten. F374r die anteilige, nicht anrechenbare Ge-sch344ftsgeb374hr des Rechtsanwalts nimmt die 374berwiegende Ansicht losgel366st von der Frage der Abmahnkosten generell an, diese Geb374hr k366nne nicht im Kostenfestsetzungsverfahren angemeldet werden, sondern m374sse im Klagever-fahren eingeklagt werden (OLG K366ln RVG-Report 2005, 76; OLG Frankfurt NJW 2005, 759; Schons, NJW 2005, 3089, 3091; Eulerich, NJW 2005, 3097, 3099; vgl. auch Weglage/Pawliczek, NJW 2005, 3100; unter Geltung der BRAGO: OLG Bamberg JurB374ro 1991, 704; OLG Karlsruhe MDR 2001, 293; OLG M374nchen MDR 2002, 237; OLG Frankfurt JurB374ro 2003, 201; a.A. OLG - 5 - Frankfurt AGS 2004, 276; AG Hamburg ZMR 2005, 79, 80). Teilweise wird die M366glichkeit einer Festsetzung der wettbewerbsrechtlichen Abmahnkosten im Kostenfestsetzungsverfahren allgemein (Harte/Henning/Br374ning, UWG, 247 12 Rdn. 87; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., 247 91 Rdn. 286; Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., 247 91 Rdn. 36) oder jedenfalls der Festsetzung der Gesch344ftsgeb374hr nach Nr. 2400 VV RVG bejaht (M. St366ber, AGS 2005, 45, 47), w344hrend zum Teil die M366glichkeit der Kostenfestsetzung der Abmahnkos-ten nach wie vor verneint wird (OLG Frankfurt GRUR 2005, 360; Ahrens/ Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 11 Rdn. 3; Baumbach/Hefer-mehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., 247 12 UWG Rdn. 1.91; Gerold/ Schmidt/Madert, Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz, VV 2400 Rdn. 253; Stein/ Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., 247 91 Rdn. 43; Z366ller/Herget, ZPO, 25. Aufl., 247 104 Rdn. 21 "Au337ergerichtliche Anwaltskosten"). b) Die f374r die Abmahnung entstehende Gesch344ftsgeb374hr z344hlt nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i.S. des 247 91 ZPO. 10 aa) Zu den Prozesskosten rechnen nicht nur die durch die Einleitung und F374hrung eines Prozesses ausgel366sten Kosten, sondern auch diejenigen Kos-ten, die der Vorbereitung eines konkret bevorstehenden Rechtsstreits dienen (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1986 - III ZR 268/85, WM 1987, 247, 248; Stein/Jonas/ Bork aaO 247 91 Rdn. 39). Diese werden aus Gr374nden der Prozesswirtschaftlich-keit den Prozesskosten zugerechnet und k366nnen im Kostenfestsetzungsverfah-ren geltend gemacht werden (vgl. BGH WM 1987, 247, 248; Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 90; Dittmar, NJW 1986, 2088, 2089 f.; M. St366ber, AGS 2005, 45, 47). Hierzu werden Kosten f374r Detektivermittlungen (vgl. OLG Frankfurt NJW 1971, 1183), f374r Testk344ufe (KG GRUR 1976, 665) und f374r Nachforschungen im Zusammenhang mit Patentstreitigkeiten (BPatGE 8, 181; Benkard/Sch344fers, Patentgesetz, 9. Aufl., 247 80 Rdn. 53) gerechnet. 11 - 6 - 12 bb) Die Kosten einer Abmahnung geh366ren nicht zu den einen Rechts-streit unmittelbar vorbereitenden Kosten. Die Abmahnung hat eine doppelte Funktion. Sie dient der Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme der Gerichte und mit ihr verfolgt der Gl344ubiger das weitere Ziel, dem Schuldner die M366glich-keit zu verwehren, den gerichtlich geltend gemachten Anspruch mit der Kosten-folge des 247 93 ZPO anzuerkennen. Auch dieser letztgenannte Zweck hat keine den Prozess unmittelbar vorbereitende Funktion. Zul344ssigkeit und Begr374ndet-heit der Klage h344ngen nicht von einer vorangegangenen Abmahnung ab (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 15.7.2005 - GSZ 1/04, GRUR 2005, 882, 885 = WRP 2005, 1408 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, zur Ver366ffentli-chung in BGHZ vorgesehen). Soweit der Gl344ubiger mit der Abmahnung darauf abzielt, die ihm ung374nstige Kostenfolge des 247 93 ZPO zu vermeiden, kommt diese Funktion auch einer Mahnung zu, ohne dass die Mahnkosten den im Kos-tenfestsetzungsverfahren zu erstattenden Prozesskosten zugerechnet werden (vgl. Musielak/Wolst aaO 247 91 Rdn. 7; Thomas/Putzo/H374337tege, ZPO, 27. Aufl., 247 91 Rdn. 8; Z366ller/Herget aaO 247 91 Rdn. 13, Stichwort "Mahnschreiben"; a.A. Wieczorek/Sch374tze/Steiner aaO 247 91 Rdn. 70). Auch verm366gen Gr374nde der Prozesswirtschaftlichkeit nach der Neuregelung, die die Gesch344ftsgeb374hr durch das Rechtsanwaltsverg374tungsgesetz erfahren hat, eine Festsetzung der Ab-mahnkosten im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu rechtfertigen. Zwar erfolgt anders als unter Geltung der Bundesrechtsanwaltsgeb374hrenordnung, die eine Anrechnung der vorprozessual entstandenen Gesch344ftsgeb374hr nach 247 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO auf die Geb374hren des anschlie337enden gerichtlichen Ver-fahrens im vollen Umfang vorsah (247 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO), nach der Vor-bemerkung 3 Abs. 4 des VV RVG nur eine anteilige Anrechnung der Gesch344fts-geb374hr auf die Verfahrensgeb374hr des gerichtlichen Verfahrens. Dadurch hat die Frage der Festsetzung der f374r eine Abmahnung nach dem Rechtsanwaltsverg374-tungsgesetz entstandenen Gesch344ftsgeb374hr im Kostenfestsetzungsverfahren - 7 - aber keine derartige Bedeutung erlangt, dass allein aus Gr374nden der Verfah-rens366konomie eine Festsetzung der nicht anrechenbaren Gesch344ftsgeb374hr ge-rechtfertigt w344re. Im Regelfall wird ein Unterlassungsschuldner, der eine im Ver-fahren des vorl344ufigen Rechtsschutzes nach 247247 935, 940 ZPO ergangene Ver-botsverf374gung hinnimmt, die f374r die Abmahnung entstandenen Kosten beglei-chen. Akzeptiert der Schuldner die einstweilige Verf374gung nicht, kann im an-schlie337enden Hauptsacheverfahren die anteilige, nicht anrechenbare Ge-sch344ftsgeb374hr ohne weiteres mit eingeklagt werden. Die verbleibenden F344lle haben dagegen zahlenm344337ig kein solches Gewicht, dass anders als bei den Mahnkosten eine Kostenerstattung der Abmahnkosten im Kostenfestsetzungs-verfahren vorzusehen ist. Zudem m374ssen der materielle und der prozessuale Kostenerstattungsanspruch keineswegs deckungsgleich sein. So kann der Gl344ubiger zwar einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG haben, w344hrend der prozessuale Kostenerstattungsan-spruch wegen eines nur teilweisen Obsiegens im Prozess dahinter zur374ckbleibt, etwa wenn der Gl344ubiger nur mit dem Unterlassungsantrag durchdringt, w344h-rend der Auskunfts- und der Schadensersatzantrag abgewiesen werden. - 8 - 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 13 Ullmann Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 05.10.2004 - 312 O 759/04 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.01.2005 - 8 W 296/04 -
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