BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 21/06 vom 24. April 2008 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Marlene-Dietrich-Bildnis MarkenG 247 3 Abs. 1 Das Bildnis einer (verstorbenen oder lebenden) Person ist grunds344tzlich dem Mar-kenschutz zug344nglich. MarkenG 247 8 Abs. 2 Nr. 1 Dem Bildnis einer dem Verkehr bekannten Person fehlt f374r solche Waren und Dienst-leistungen jegliche Unterscheidungskraft, bei denen der Verkehr einen thematischen oder sonstigen sachlichen Bezug zu der abgebildeten Person herstellt und es des-halb als (blo337) beschreibenden Hinweis auf diese und nicht als Hinweis auf die Her-kunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unter-nehmen versteht. BGH, Beschl. v. 24. April 2008 - I ZB 21/06 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluss des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 9. November 2005 unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels im 334brigen aufgehoben, soweit die Beschwerde der Anmelderin ge-gen die Ablehnung der Eintragung f374r die in Anspruch genomme-nen Waren und Dienstleistungen "Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld, selbstklebende Folien und B344nder f374r dekorative Zwecke; Tageb374cher; Bekleidungsst374cke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Damenunterw344sche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, R366cke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanz374ge und Nachtw344sche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, G374rtel; sportliche Aktivit344ten" zur374ckgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Ver-handlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zur374ck-verwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: 1 I. Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Ein-tragung der Bildmarke f374r zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 9, 14, 15, 16, 18, 21, 25, 28, 33, 34, 35, 38, 41 und 42 beantragt. Die Markenstelle f374r Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft teilweise zur374ckge-wiesen, und zwar f374r die Waren und Dienstleistungen: 2 Computerprogramme und Computerprogrammsysteme, bestehend aus elektro-nisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und/oder Toninformationen bei 334ber-tragung und Wiedergabe von Ton, Text und/oder Bild (off- oder online, insbe- - 4 - sondere Internet), bespielte Ton- und/oder Bild(ton)tr344ger, Video-/Tonb344nder, -platten, -CDs, -DVDs und Kassetten, Kino- und Fernsehfilme, Magnetaufzeich-nungstr344ger; mit Programmen und/oder Daten versehene maschinenlesbare Da-tentr344ger aller Art; Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); B374cher, Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Brosch374ren, Geld, Noten; Fo-tografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Abzieh- und Aufklebebilder; Foto- und Sammelalben, selbstklebende Folien und B344nder f374r dekorative Zwecke; Lehr- und Unterrichtsmaterial (ausgenommen Apparate); Tageb374cher; Kalender, Gru337karten, Lesezeichen; Bekleidungsst374cke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sport-schuhe; Damenunterw344sche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, R366cke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbe-deckungen; Schlafanz374ge und Nachtw344sche; Regenbekleidung; Pullover, Kra-watten, Schals, G374rtel; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivit344ten; Filmproduktion, -verleih; Pro-duktion von H366rfunk- und Fernsehsendungen; Produktion von Showdarbietun-gen; Musikdarbietungen; Theaterauff374hrungen; Ver366ffentlichung und Herausga-be von B374chern, Zeitschriften und Zeitungen; Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten. 3 Die dagegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (BPatG GRUR 2006, 333). 4 Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter. II. Das Bundespatentgericht hat dem angemeldeten Bildzeichen die Ein-tragung als Marke f374r die noch in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen versagt, weil die Schutzhindernisse nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und teilwei-se auch nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenst374nden. Hinsichtlich einzel-ner Waren fehle dem Zeichen schon die abstrakte Unterscheidungseignung i.S. von 247 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Zur Begr374ndung hat das Bundespatentgericht ausgef374hrt: 5 Insgesamt fehle dem angemeldeten Bildzeichen, bei dem es sich um ein Schwarz-Wei337-Foto der 1992 verstorbenen Schauspielerin Marlene Dietrich 6 - 5 - handele, f374r s344mtliche der beanspruchten Waren und Dienstleistungen die er-forderliche Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. In Bezug auf einen Teil der Waren und Dienstleistungen sei das Zeichen aufgrund seiner inhaltsbeschreibenden Bedeutung nicht unterscheidungskr344ftig; insoweit beste-he auch ein Freihaltebed374rfnis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Hinsichtlich des anderen Teils fehle die Unterscheidungskraft, weil das Zeichen vom angespro-chenen Publikum lediglich als reines Werbemittel wahrgenommen werde. Eine unmittelbar beschreibende Bedeutung komme dem Bildzeichen f374r solche Wa-ren und Dienstleistungen zu, bei denen ein thematischer oder ein sonstiger sachlicher Bezug zur Person Marlene Dietrichs in Betracht komme und daher das Zeichen als beschreibender Hinweis auf diese verwendet werden k366nne. Dies sei bei folgenden Waren und Dienstleistungen der Fall: Computerprogramme und Computerprogrammsysteme, bestehend aus elektro-nisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und/oder Toninformationen bei 334ber-tragung und Wiedergabe von Ton, Text und/oder Bild (off- oder online, insbe-sondere Internet), bespielte Ton- und/oder Bild(ton)tr344ger, Video-/Tonb344nder, -platten, -CDs, -DVDs und Kassetten, Kino- und Fernsehfilme, Magnetaufzeich-nungstr344ger; mit Programmen und/oder Daten versehene maschinenlesbare Da-tentr344ger aller Art; B374cher, Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Brosch374ren, Noten; Fotografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Abzieh- und Auf-klebebilder; Foto- und Sammelalben; Lehr- und Unterrichtsmaterial (ausgenom-men Apparate); Kalender, Gru337karten, Lesezeichen; Unterhaltung; kulturelle Ak-tivit344ten; Musikdarbietungen; Theaterauff374hrungen; Filmproduktion, -verleih; Produktion von H366rfunk- und Fernsehsendungen; Pro-duktion von Showdarbietungen; Ver366ffentlichung und Herausgabe von B374chern, Zeitschriften und Zeitungen; Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrech-ten. F374r die Waren, die nach Art einer Autogrammkarte ausschlie337lich aus einem Foto oder einer Fotoreproduktion bestehen k366nnten, n344mlich "Fotogra-fien, Poster, Plakate, Bildkarten, Abzieh- und Aufklebebilder; Gru337karten, Lese-zeichen", ersch366pfe sich das Zeichen im 334brigen in der reinen Abbildung dieser Waren. Derartige Bildzeichen seien wie dreidimensionale Warenformzeichen zu beurteilen. Hinsichtlich dieser Waren sei das Zeichen daher schon nicht ab- 7 - 6 - strakt zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen i.S. des 247 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geeignet, weil es ausschlie337lich aus einer Form bestehe, die durch die Art der Ware selbst bedingt sei. 8 Die Unterscheidungskraft fehle auch bei der Verwendung des Zeichens f374r sogenannte Merchandising-Artikel. Typische Waren, die als Merchandising- oder Fanartikel mit dem Foto einer prominenten Pers366nlichkeit angeboten w374r-den, seien solche au337erhalb des Bet344tigungsfelds, auf das sich die Popularit344t der prominenten Pers366nlichkeit gr374nde, insbesondere Textilien und pers366nliche Gebrauchsgegenst344nde, wie T-Shirts, Sweat-Shirts, Baseball-Kappen, Schals, Krawatten, Kaffeetassen, Taschen, Schreibwaren, Schl374sselanh344nger, Spiel-zeug, Parfum usw. Diese Waren seien ihrer Funktion nach reine Souvenirs; im Vordergrund der Kaufentscheidung stehe die abgebildete ber374hmte Pers366nlich-keit und nicht die eigentliche Ware. Die Attraktivit344t einer Merchandising-Ware beruhe regelm344337ig nicht auf konkreten Qualit344tsvorstellungen, die der Verbrau-cher mit einer prominenten Person verbinde, sondern auf der emotionalen Wertsch344tzung des mit dem Prominenten assoziierten Images. Bei den bean-spruchten Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld, selbstkle-bende Folien und B344nder f374r dekorative Zwecke; Tageb374cher; Bekleidungs-st374cke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Da-menunterw344sche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, R366cke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanz374ge und Nachtw344sche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, G374rtel handele es sich um typische Merchandising-Artikel. Das angesprochene Publi-kum erfasse das Foto Marlene Dietrichs in Verbindung mit diesen Waren daher nur als Hinweis auf die K374nstlerin selbst bzw. als Souvenir oder Fanartikel und nicht als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren aus einem bestimmten Unter-nehmen. F374r die Dienstleistung "sportliche Aktivit344ten" ersch366pfe sich das Zei-chen in einer reinen Werbeaussage, mit der die vom Image der Marle- - 7 - ne Dietrich verk366rperten Assoziationen von Luxus und Eleganz zumindest auf die klassischen sportlichen oder vermeintlich exklusiven Aktivit344ten wie Tennis, Golf und Skifahren 374bertragen w374rden. 9 III. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde hat zum Teil Erfolg. Die angefoch-tene Entscheidung h344lt der rechtlichen Pr374fung nicht stand, soweit das Bun-despatentgericht der Anmelderin die Eintragung als Marke f374r die Waren und Dienstleistungen Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld, selbstkle-bende Folien und B344nder f374r dekorative Zwecke; Tageb374cher; Bekleidungs-st374cke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Da-menunterw344sche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, R366cke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanz374ge und Nachtw344sche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, G374rtel; sportliche Aktivit344ten versagt hat. Mit Recht hat das Bundespatentgericht dagegen die Eintragung f374r die 374brigen im Beschwerdeverfahren noch beanspruchten Waren und Dienst-leistungen abgelehnt. 1. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das angemeldete Zeichen, das aus einem Kopfbildnis der verstorbenen Schauspie-lerin Marlene Dietrich besteht, i.S. von 247 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren und Dienstleistungen, markenf344hig ist. Wie der in 247 3 Abs. 1 MarkenG ausdr374cklich genannte Name einer Person ist auch das Bildnis einer (verstorbenen oder lebenden) Person grunds344tzlich geeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines ande-ren Unternehmens zu unterscheiden (vgl. auch 247 13 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). 10 11 2. Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts ist hinsichtlich der Waren "Fotografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Abzieh- und Aufklebebil-der; Gru337karten, Lesezeichen" der Ausschlussgrund des 247 3 Abs. 2 Nr. 1 - 8 - MarkenG nicht gegeben. Das Zeichen besteht aus der Wiedergabe des Kopfes von Marlene Dietrich und zeigt nicht eine der genannten Waren in einer durch deren Art bedingten Form. Es ist f374r die Frage der Schutzf344higkeit des Zei-chens nach 247 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unerheblich, ob die Abbildung (auch) in der Weise verwendet werden kann, dass beispielsweise ein Poster, ein Plakat oder eine Bildkarte auf einer Seite nur aus dem als Marke beanspruchten Por-tr344t von Marlene Dietrich besteht. Einzelne m366gliche Verwendungsformen eines Zeichens k366nnen nicht die Annahme begr374nden, das Zeichen bestehe aus-schlie337lich aus einer durch die Art der Ware selbst bedingten Form. 3. Das Bundespatentgericht hat dagegen f374r die Waren und Dienstleis-tungen 12 Computerprogramme und Computerprogrammsysteme, bestehend aus elek-tronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und/oder Toninformationen bei 334bertragung und Wiedergabe von Ton, Text und/oder Bild (off- oder online, insbesondere Internet), bespielte Ton- und/oder Bild(ton)tr344ger, Video-/Ton-b344nder, -platten, -CDs, -DVDs und Kassetten, Kino- und Fernsehfilme, Ma-gnetaufzeichnungstr344ger; mit Programmen und/oder Daten versehene maschi-nenlesbare Datentr344ger aller Art; B374cher, Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitschriften, Brosch374ren, Noten; Fotografien, Poster, Plakate, Bildkarten, Ab-zieh- und Aufklebebilder; Foto- und Sammelalben; Lehr- und Unterrichtsmate-rial (ausgenommen Apparate); Kalender, Gru337karten, Lesezeichen; Unterhal-tung; kulturelle Aktivit344ten; Musikdarbietungen; Theaterauff374hrungen; Filmproduktion, -verleih; Produktion von H366rfunk- und Fernsehsendungen; Pro-duktion von Showdarbietungen; Ver366ffentlichung und Herausgabe von B374-chern, Zeitschriften und Zeitungen; Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten und gewerblichen Schutz-rechten rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterschei-dungskraft (247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) bejaht. Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg. a) Unterscheidungskraft i.S. des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs- 13 - 9 - mittel f374r die von der Marke erfassten Produkte eines Unternehmens gegen-374ber den Produkten anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn Haupt-funktion der Marke ist es, die Ursprungsidentit344t der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gew344hrleisten. Bei der Beurteilung der Unterschei-dungskraft ist grunds344tzlich von einem gro337z374gigen Ma337stab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhin-dernis zu 374berwinden (st. Rspr.; vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 23 = WRP 2008, 107 - Fronthaube, m.w.N.). b) Das Bundespatentgericht hat ausgef374hrt, das angemeldete Zeichen sei in Bezug auf die oben unter III 3 genannten Waren und Dienstleistungen nicht unterscheidungskr344ftig, weil ihm insoweit eine inhaltsbeschreibende Be-deutung zukomme. Aufgrund der zahlreichen Filme mit Marlene Dietrich, die regelm344337ig im Fernsehen ausgestrahlt w374rden und als DVD oder Video erh344lt-lich seien, sei ihr Bild den allgemeinen Verkehrskreisen unver344ndert pr344sent. Bei den genannten Waren und Dienstleistungen, die sich thematisch mit den Filmen, den Liedern und dem Leben, d.h. insgesamt mit der Person Marlene Dietrichs, befassen k366nnten, werde das Zeichen als beschreibender Hinweis auf Marlene Dietrich verstanden. Denn es sei gerade im Bereich der Film-, Theater- und Musikbranche eine weitverbreitete 334bung, auf den Inhalt der ver-schiedenen Print- oder elektronischen Medien mit Fotos der darstellenden K374nstlerinnen und K374nstler hinzuweisen. Der Annahme des inhaltsbeschrei-benden Charakters des Zeichens stehe nicht entgegen, dass es sich um ein weitgehend unbekanntes Portr344t Marlene Dietrichs handele. Die Aufnahme entspreche im Ausdruck und in der k374nstlerischen Gestaltung den zahlreichen bekannten Portr344ts, so dass sich der beschreibende Hinweis auf Marlene Diet-rich ohne weiteres erschlie337e. 14 - 10 - c) Diese Erw344gungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Zu Recht ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass auch bei Anlegen eines gro337z374gigen Ma337stabs einem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, wenn es sich in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistun-gen in einer beschreibenden Sachangabe ersch366pft (vgl. BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882, 883 = WRP 2000, 1140 - B374cher f374r eine bessere Welt; BGHZ 159, 57, 62 f. - Farbige Arzneimittelkapsel, m.w.N.). Denn in einer blo337en Sachangabe sehen die angesprochenen Verkehrskreise keinen Hinweis auf die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, das angemeldete Zeichen k366nne markenm344337ig verwendet werden, etwa als "label" bei CDs, DVDs und Kassetten, setzt sie lediglich ihre abweichende W374rdigung an die Stelle der tatrichterlichen Feststellung des Verkehrsver-st344ndnisses durch das Bundespatentgericht, ohne jedoch aufzuzeigen, dass diese auf einem Rechtsfehler beruht. Die Feststellung des Bundespatentge-richts, das angemeldete Zeichen werde auch bei der Verwendung auf CDs, DVDs und Kassetten vom Verkehr als inhaltsbeschreibende Angabe, n344mlich als Hinweis auf Marlene Dietrich, verstanden, ist nicht ersichtlich erfahrungs-widrig. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt die erforderliche Unterscheidungskraft auch nicht daraus, dass das angemeldete Zeichen in Be-zug auf die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen auch zur Bezeich-nung von Produkten verwendet werden k366nnte, die nicht die Person Marlene Dietrichs zum Gegenstand haben. Darin l344ge eine un374bliche besondere Ver-wendungsform, die au337er Betracht zu bleiben hat. Auf lediglich theoretisch denkbare, aber praktisch nicht bedeutsame Einsatzm366glichkeiten kommt es nicht an (vgl. BGH, Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 242 = WRP 2001, 157 - SWISS-ARMY; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 416 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgeb344ck). Es ist vielmehr, wo-von das Bundespatentgericht zu Recht ausgegangen ist, ma337geblich auf den branchen374blichen Einsatz von Zeichen der in Rede stehenden Art als Her- 15 - 11 - kunftshinweis f374r die beanspruchten Waren und Dienstleistungen abzustellen (vgl. Str366bele in Str366bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., 247 8 Rdn. 51 m.w.N.; zur fehlenden Unterscheidungskraft bei der warenbeschreibenden Verwendung von Bildnissen verstorbener oder lebender K374nstler vgl. ferner Gau337, WRP 2005, 570, 571 f.; Steinbeck, JZ 2005, 552, 553; Haarhoff, (Re-)Monopolisie-rung erloschener Immaterialg374ter- und Pers366nlichkeitsrechte durch das Mar-kenrecht?, 2006, 223 f.; Heyers, Schutz- und Verkehrsf344higkeit von Namens-marken, 2006, S. 264; Kaufmann, Die Personenmarke, 2005, S. 38 ff.). 4. Da dem angemeldeten Zeichen somit f374r die oben unter III 3 genann-ten Waren und Dienstleistungen schon wegen des Fehlens jeglicher Unter-scheidungskraft (247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) die Eintragung zu versagen ist, kann dahingestellt bleiben, ob insoweit auch das Eintragungshindernis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben ist. 16 5. Die R374ge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe zu Unrecht nicht gepr374ft, ob die Eintragung der angemeldeten Marke gem344337 247 8 Abs. 3 MarkenG h344tte erfolgen m374ssen, ist unbegr374ndet. Die Anmelderin ist ausweislich des Protokolls 374ber die m374ndliche Verhandlung vom 3. August 2005 im Anschluss an die Er366rterung der Sach- und Rechtslage ausdr374cklich auf die "M366glichkeit der Verkehrsdurchsetzung" hingewiesen worden. Daraufhin hat die Anmelderin mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollm344chtigten vom 17. Oktober 2005 ausgef374hrt, bei dem angemeldeten Bildnis von Marlene Dietrich sei im Hinblick auf die in Anspruch genommenen Waren und Dienst-leistungen sowohl von Verkehrsgeltung als auch von notorischer Bekanntheit auszugehen. Es handele sich um eine ber374hmte Marke. Zur weiteren Begr374n-dung hat sich die Anmelderin auf von ihr im Einzelnen angef374hrte Gerichtsent-scheidungen bezogen, die Verletzungen des (postmortalen) Pers366nlichkeits- und Namensrechts von Marlene Dietrich durch Benutzung deren Bildnisses oder Namen durch Dritte als Marke zum Gegenstand hatten. Diesem Vorbrin- 17 - 12 - gen, dass sich lediglich auf die rechtsverletzende markenm344337ige Benutzung durch Dritte bezieht, kann nicht entnommen werden, die Anmelderin habe ihr Eintragungsbegehren gem344337 247 8 Abs. 3 MarkenG auch darauf st374tzen wollen, (gerade) das angemeldete Zeichen sei von ihr oder jedenfalls mit ihrer Zustim-mung von Dritten f374r die angemeldeten Waren und Dienstleistungen benutzt worden und habe sich infolge dieser Benutzung in den beteiligten Verkehrskrei-sen als Herkunftshinweis auf die Anmelderin oder einen von ihr autorisierten Dritten durchgesetzt. Einer solchen Annahme steht weiter entgegen, dass die Anmelderin mit ihrer Beschwerdebegr374ndung selbst vorgetragen hatte, das an-gemeldete Zeichen zeige ein eher unbekanntes Portr344tbild von Marlene Diet-rich. Aus diesem Grunde liegt auch die von der Rechtsbeschwerde ger374gte Verletzung der Hinweispflicht nach 247 82 Abs. 1 MarkenG, 247 139 ZPO nicht vor. 6. Rechtsfehlerfrei hat das Bundespatentgericht schlie337lich auch ange-nommen, dass die Voreintragung vergleichbar gebildeter Marken der Be-schwerdef374hrerin zu keinem anderen Ergebnis f374hrt. Wie das Bundespatentge-richt in 334bereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats und des Ge-richtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften (vgl. EuGH, Urt. v. 12.2.2004 - C-218/01, Slg. 2004, I-1725 = GRUR 2004, 428 Tz. 62 = WRP 2004, 475 - Henkel; Urt. v. 15.2.2008 - C-243/07 P, MarkenR 2008, 163 Tz. 39 - Terranus, m.w.N.; BGH, Beschl. v. 10.4.1997 - I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 = WRP 1997, 755 - Autofelge; vgl. ferner BPatG GRUR 2007, 333, 335 - Papaya; Schwippert, GRUR 2007, 337) zu Recht ausgef374hrt hat, handelt es sich bei der Entscheidung 374ber die Eintragbarkeit einer Marke nicht um eine Ermessens-entscheidung, sondern um eine gebundene Entscheidung, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen Pr374fung unterliegt. Aus der Eintragung 344hnlicher oder identischer Marken ergibt sich daher kein Anspruch auf Eintragung f374r sp344tere Markenanmeldungen. Die von der Rechtsbeschwerde unter Hinweis auf die Entscheidung "SCHWABENPOST" des Bundespatentgerichts (GRUR 2007, 329) aufgeworfene Frage, ob unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehand- 18 - 13 - lungsgrundsatzes eine 304nderung dieser Rechtsprechung veranlasst ist, stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Denn die Anmelderin hat nicht eine Ungleich-behandlung im Verh344ltnis zu anderen Anmeldern, mit denen sie in Wettbewerb steht, geltend gemacht, sondern sich lediglich auf die Voreintragung eigener vergleichbarer Marken berufen. 7. F374r die Waren und Dienstleistungen 19 Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld, selbstkle-bende Folien und B344nder f374r dekorative Zwecke; Tageb374cher; Bekleidungs-st374cke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Da-menunterw344sche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, R366cke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanz374ge und Nachtw344sche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, G374rtel; sportliche Aktivit344ten hat das Bundespatentgericht dagegen, wie die Rechtsbeschwerde mit Recht beanstandet, die Voraussetzungen des Eintragungshindernisses des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. a) Hinsichtlich dieser Waren und Dienstleistungen hat das Bundespa-tentgericht eine inhaltsbeschreibende Bedeutung des angemeldeten Zeichens in dem Sinne verneint, dass es von den angesprochenen Verkehrskreisen da-hin verstanden werde, die betreffenden Waren und Dienstleistungen wiesen ihrem thematischen Inhalt nach oder auf sonstige Weise einen sachlichen Be-zug zu Marlene Dietrich auf. 20 21 b) Dem angemeldeten Zeichen soll nach Ansicht des Bundespatentge-richts f374r die genannten Waren und Dienstleistungen gleichwohl jegliche Unter-scheidungskraft fehlen, weil es von den angesprochenen Verkehrskreisen in Verbindung mit diesen Waren und Dienstleistungen nur als Hinweis auf die K374nstlerin selbst oder als Souvenir- oder Fanartikel und nicht als Hinweis auf - 14 - die Herkunft dieser Waren aus einem bestimmten Unternehmen erfasst werde. Es handele sich bei diesen Waren um typische Merchandising-Artikel, bei de-nen das Portr344tfoto von Marlene Dietrich lediglich als reines Werbemittel wahr-genommen werde. 22 c) Die Rechtsbeschwerde r374gt insoweit mit Recht, dass das Bundespa-tentgericht bei der Pr374fung der Unterscheidungskraft des angemeldeten Bild-zeichens hinsichtlich der oben unter III 7 genannten Waren und Dienstleistun-gen nur eine einzelne m366gliche Verwendungsform in Betracht gezogen hat. Aus seinen Ausf374hrungen zum Charakter der sogenannten Merchandising-Ar-tikel ergibt sich, dass das Bundespatentgericht lediglich auf eine Verwendung des angemeldeten Bildzeichens in der Weise abgestellt hat, dass das Bildnis von Marlene Dietrich auf den genannten Produkten als Hinweis auf ihre Person 344hnlich wie bei einer Verwendung des Bildnisses als Sammelbild, Poster oder Gedenkm374nze werblich herausgestellt wird. Der Umstand, dass das angemel-dete Zeichen f374r die unter III 7 genannten Waren und Dienstleistungen in der vom Bundespatentgericht beschriebenen Art und Weise als Hinweis auf die Person von Marlene Dietrich verwendet werden kann, reicht jedoch f374r die Feststellung nicht aus, dass dem Zeichen insoweit jegliche Unterscheidungs-kraft fehlt, wenn es dar374ber hinaus praktisch bedeutsame und naheliegende M366glichkeiten gibt, das angemeldete Bildzeichen bei den Waren und Dienstleis-tungen der genannten Art so zu verwenden, dass es vom Verkehr ohne weite-res als Marke verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2001, 240, 242 - SWISS-ARMY; GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgeb344ck). Die Rechtsbe-schwerde weist insoweit zu Recht auf die Kennzeichnungsgewohnheiten bei den hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen hin. Markenm344337ige Herkunftshinweise werden etwa, wie die Rechtsbeschwerde in 334bereinstim-mung mit der Lebenserfahrung ausf374hrt, als eingen344htes Etikett auf der Innen-seite von Bekleidungsst374cken, Schuhwaren und Kopfbedeckungen angebracht. Den Ausf374hrungen des Bundespatentgerichts l344sst sich nicht entnehmen, dass - 15 - f374r das angemeldete Bildzeichen derartige praktisch bedeutsame Einsatzm366g-lichkeiten nicht bestehen oder es auch bei einer derartigen Verwendung nur als beschreibender Hinweis auf die Person Marlene Dietrichs verstanden w374rde. Auch bei den 374brigen unter III 7 genannten Waren und Dienstleistungen wer-den Kennzeichnungsmittel, die auf die Herkunft dieser Produkte aus einem be-stimmten Unternehmen hinweisen, nach der Lebenserfahrung 374blicherweise nicht (nur) in einer Weise angebracht, wie es das Bundespatentgericht f374r die werbliche Herausstellung des Bildnisses einer bekannten Pers366nlichkeit auf sogenannte Merchandising-Artikeln festgestellt hat. Auch insoweit kann dem angemeldeten Zeichen nach den bisherigen Feststellungen daher nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. IV. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben, soweit das Bun-despatentgericht die Beschwerde gegen die Ablehnung der Eintragung f374r die in Anspruch genommenen Waren und Dienstleistungen 23 Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld, selbstkle-bende Folien und B344nder f374r dekorative Zwecke; Tageb374cher; Bekleidungs-st374cke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Da-menunterw344sche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blusen, Hosen, R366cke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlafanz374ge und Nachtw344sche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, G374rtel; sportliche Aktivit344ten - 16 - zur374ckgewiesen hat. Insoweit ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zur374ckzuverweisen (247 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG). Im 334brigen ist die Rechtsbeschwerde zur374ckzuweisen. Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 09.11.2005 - 29 W(pat) 147/03 -
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