ECLI:DE:BGH:2018:081118BIZB21.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z B 21/18 vom 8. November 2018 in dem Verfahren auf Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 1032 Abs. 2, § 1066 a) Es ist zulässig, wenn sich ein Kläger im Hinblick auf eine Schiedsvereinb a- rung zunächst an ein Schiedsgericht wendet, jedoch vor dessen Konstitui e- rung wegen an der Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestehender Zweifel das staatliche Gericht mit dem Antrag auf Feststellung der Zuläss igkeit oder Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO anruft. b) Eine in einem Testament angeordnete Schiedsklausel ist unwirksam, soweit ein Testamentsvollstrecker als Einzelschiedsrichter auch über Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker entscheiden soll. BGH, Beschluss vom 8. November 2018 - I ZB 21/18 - OLG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Ri chter Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler sowie die Richterinnen Dr. Schwonke und Dr. Schmaltz beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesg e- richts Frankfurt am Main 26. Zivilsenat vom 2 1. März 2018 wird auf Kosten des Antragsgegne rs zurückgewiesen. Gegenstandswert: 5.000 Gründe: I. Die Antragstellerin ist aufgrund notariell beurkundeten Testaments vom 24. Mai 2002 Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes (nachfolgend: Erbla s- ser). Im Testament ordnete der Erblasser Testamentsvollstreckung an. Als Te s- tamentsvollstrecker setzte er den Antragsgegner ein. Das Testament enthält unter der Bezeichnung "Schiedsklausel" folgende Regelung: 16. Streitigkeiten der Erben, Ersatzerben, Vermächtnisnehmer, Ersatz - Vermächtnisnehmer untereinander oder mit dem Tes tamentsvollstrecker, welche sich bei der Durchführung dieses Testaments ergeben, sind unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch einen Schiedsrichter als Ei n- zelrichter zu entscheiden. Tatsachen kann er auch ohne Schiedsverfahren durch ein Schiedsguta chten feststellen. Soweit keine zwingenden Gesetze entgegenstehen, entscheiden Schiedsrichter und Schiedsgutachter pr o- zess - und materiell - rechtlich nach freiem Ermessen. 17. Schiedsrichter und Schiedsgutachter sind die jeweiligen Testamentsvol l- strecker für die Dauer ihres Amtes. 1 2 - 3 - Der Antragsgegner nahm das Amt des Testamentsvollstreckers gege n- über dem Amtsgericht Schöneberg an, das ihm am 28. August 2014 ein Test a- mentsvollstreckerzeugnis erteilte. Er übt das Amt des Testamentsvollstreckers seitdem aus. Mit Schreiben vom 21. Juli 2017 forderte die Antragstellerin den Antrag s- gegner in seiner Eigenschaft als vom Erblasser berufenen Schiedsrichter auf, über seine Ablehnung als Schiedsrichter wegen der Besorgnis der Befange n- heit zu entscheiden. In dem Schrei ben erklärte die Antragstellerin zugleich die Anrufung des Schiedsgerichts zwecks Entscheidung über eine von ihr gegen den Testamentsvollstrecker erhobene Klage auf Rechnungslegung. In der Fo l- gezeit änderte die Antragstellerin diese Klage i n Schreiben an d en Antragsge g- ner mehrfach , zuletzt am 13. November 2017 . Unter dem 9. August 2017 wies der Antragsgegner die Antragstellerin darauf hin, dass er niemals erklärt habe, das Schiedsrichteramt in einer Ausein - andersetzung mit ihr ausüben zu wollen. Die Ant ragstellerin ist der Ansicht, der Antragsgegner habe mit Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers konkludent auch das ihm vom Erbla s- ser angetragene Amt des Schiedsrichters angenommen, von dem er trotz Au f- forderung nicht zurückgetreten sei. Mit ihren Hauptanträgen hat die Antragstellerin vor dem Oberlandesg e- richt die Feststellung der Beendigung des Schiedsrichteramtes des Antrag s- gegners und die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters durch das Oberlande s- gericht beantragt. Hilfsweise hat die Antragstell erin die Feststellung beantragt, dass die in dem Testament vom 24. Mai 2002 enthaltene Schiedsklausel, w o- nach Streitigkeiten zwischen Erben und dem Testamentsvollstrecker unter Au s- schluss der ordentlichen Gerichte durch einen Schiedsrichter als Einzelricht er zu entscheiden sind, unwirksam ist. 3 4 5 6 7 - 4 - Nach der Begründung dieses Hilfsantrags hat die Antragstellerin damit die Feststellung einer Unwirksamkeit der testamentarischen Schiedsanordnung beantragt, soweit diese die Entscheidungsbefugnis eines Schiedsgeric hts für Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker begründet. Das Oberlandesgericht hat die Hauptanträge der Antragstellerin als u n- z u lässig verworfen und ihrem Hilfsantrag in folgender Fassung stattgegeben: Es wird festgestellt, das s das von der Antragstellerin eingeleitete schiedsrichte r- liche Verfahren in Bezug auf die mit Schriftsatz der Antragstellerin an den A n- tragsgegner vom 13. November 2017 geänderte Klage unzulässig ist. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antrag sgegners. II. Das Oberlandesgericht hat angenommen, der als Antrag auf Festste l- lung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens auszulegende Hilfsantrag sei gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO statthaft und zulässig. Für den Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO genüge ein auf eine konkrete Streitigkeit bezogenes rechtlich schützenswertes Interesse, die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Schiedsverfahrens feststellen zu lassen. Der Antragsgegner habe sich nicht zur Frage der Zulässigkeit eines schiedsrichterl ichen Verfahrens oder eines Verfa h- rens vor den ordentlichen Gerichten erklärt. Deshalb sei die Antragstellerin auf die Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens a n- gewiesen, um auszuschließen, dass der Antragsgegner sich im Fall der Anr u- fung eines ordentlichen Gerichts erfolgreich auf die Einrede einer testamentar i- schen Schiedsanordnung gemäß § 1066 ZPO in Verbindung mit § 1032 Abs. 2 ZPO berufen könne. Der Hilfsantrag sei auch begründet, weil die Antragstellerin mit der geänderte n Klage gegen den Antragsgegner Ansprüche geltend mache, für die eine testamentarische Schiedsanordnung des Erblassers die Zuständi g- keit eines Schiedsgerichts nicht wirksam begründen könne, da sich die Anspr ü- che auf Verpflichtungen des Antragsgegners als T estamentsvollstrecker bez ö- gen. Die testamentarische Schiedsanordnung könne auch nicht teilweise für 8 9 10 11 - 5 - von § 2220 BGB nicht erfasste, weniger bedeutsame Verpflichtung en des Te s- tamentsvollstreckers aufrechterhalten bleiben. III. Die Rechtsbeschwerde ist sta tthaft (§ 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO) und auch sonst zulässig. Im Ergebnis ist sie jedoch unbegründet. 1. Der Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterl i- chen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde statthaft und zulässig. a) Nach § 1032 Abs. 2 ZPO kann beim Oberlandesgericht bis zur Bildung des Schiedsgerichts Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässi g- keit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt w erden. Der Zulässigkeit di e- ses Antrags steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Juli 2017 das testamentarisch eingesetzte Schiedsgericht zwecks Entscheidung über die zuletzt mit Schreiben vom 13. November 2017 geän derte Klage angerufen hat. b) Beiden Parteien eines möglichen Schiedsverfahrens gestattet § 1032 Abs. 2 ZPO die schnelle Klärung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens durch das staatliche Gericht. Das für diesen Antrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich regelmäßig bereits aus der möglichen Parteistellung in dem schiedsrichterlichen Verfahren. Dabei st e- hen positive und negative Feststellungsklage für beide Parteien zur Wahl. c) Unzulässig ist der Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO allerdings dann, wenn er auf einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, widersprüchlichen Verhalten des Antragstellers beruht (BGH, Beschluss vom 16. März 2017 I ZB 49/16, SchiedsVZ 2018, 37 Rn. 3 2 bis 36 mwN) . Das ist im Streitfall en t- gegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde indes nicht der Fall. 12 13 14 15 16 - 6 - a a) Ein widersprüchliches Verhalten liegt regelmäßig vor, wenn eine Pa r- tei in dem Verfahren vor dem staatlichen Gericht geltend macht, nicht das staa t- liche, sondern das Schiedsgericht sei zuständig, sich später im schiedsrichterl i- chen Verfahren jedoch darauf beruft, es sei doch das staatliche Gericht zustä n- dig. Ein solches gegensätzliches Verhalten einer Partei läuft auf den Versuch hinaus, dem Gegner in jeder der beiden Verfahrensarten den Rechtsschutz a b- zu schneiden und ihn damit praktisch rechtlos zu stellen (BGH, Beschluss vom 30. April 2009 III ZB 91/07, SchiedsVZ 2009, 287 Rn. 9). Dasselbe gilt im u m- gekehrten Fall, wenn der Beklagte im Schiedsverfahren die Zuständigkeit des staatliche n Gerichts geltend macht und später vor dem staatlichen Gericht die Schiedseinrede erhebt (BGH, Urteil vom 20. Mai 1968 VII ZR 80/67, BGHZ 50, 191, 196 f. [juris Rn. 25] ). Treuwidrig handelt auch , wer arglistig selbst das Schiedsgericht angerufen hat und sich auf die Ungültigkeit des Schiedsverfa h- rens beruft , nachdem ein Schiedsspruch zu seinen Ungunsten ergangen ist, oder wer als Kläger vor dem staatlichen Gericht nach Erfolglosigkeit der versp ä- teten Schiedseinrede des Beklagten gegen eine zur Aufrechnun g gestellte G e- genforderung aus demselben Vertrag die Schiedsgerichtsvereinbarung geltend macht (vgl. RG , HRR 1931, 1489; OLG München, MDR 1981, 766; Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 7 Rn. 4 ). b b) Der Streitfall liegt anders als die se Fallgruppen. Der Antragstellerin geht es nicht um die Vereitelung effektiven Rechtsschutzes, sondern darum, ihre Klage auf dem richtigen Weg zu verfolgen. Sie will entsprechend dem Zweck des § 1032 Abs. 2 ZPO als klagende Partei in dem möglichen Schied s- verfahren die Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens geklärt wissen. Dafür ist es unerheblich, ob sie ihren Antrag positiv (Feststellung der Zustä n- digkeit) oder negativ (Feststellung der Unzuständigkeit) formuliert. Es stellt ein prozessual zuläs siges und im Einklang mit dem Ziel zügiger Verfahrensführung stehendes Verhalten dar, wenn ein Kläger sich im Hinblick auf eine Schiedsve r- einbarung zunächst an ein Schiedsgericht wendet , jedoch vor dessen Konstit u- 17 18 - 7 - ierung wegen an der Zuständigkeit des Schie dsgerichts bestehende r Zweifel das staatliche Gericht mit dem Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO anruft. Ein widersprüchliches Verhalten liegt darin nicht. In der Anrufun g des Schiedsgerichts kann kein Verzicht darauf erkannt werden, vor dem staatlichen Gericht die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts geltend zu machen, so dass dem Kläger in dem möglichen Schiedsverfahren nur noch ein Antrag auf Fes t- stellung der Zulässigkei t des Schiedsverfahrens bliebe. c) Anders als die Rechtsbeschwerde ausführt, kann die Antragstellerin nicht darauf verwiesen werden, gegen den Antragsgegner eine Klage vor einem ordentlichen Gericht zu erheben, so dass dieses im Fall der Erhebung einer Schiedseinrede durch den Antragsgegner gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO zu prüfen hätte, ob die Schiedsvereinbarung wirksam und durchführbar ist. Es stand der Antragstellerin vielmehr frei, entsprechend dem Wortlaut des Testaments z u- nächst das Schiedsgericht anzuru fen, dessen Zuständigkeit aber einer Prüfung durch das staatliche Gericht gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO zu unterziehen. 2. Die Beurteilung des Oberlandesgerichts, das von der Antragstellerin eingeleitete schiedsrichterliche Verfahren sei in Bezug auf die mit Schriftsatz der Antragstellerin an den Antragsgegner vom 13. November 2017 geänderte Klage unzulässig, hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. a) Nach § 1066 ZPO gelten für Schiedsgerichte, die in gesetzlich stat t- hafter Weise durch l etztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen angeordnet werden, die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das schiedsrichterliche Verfahren entsprechend. Ein Schiedsgericht ist nur dann in gesetzlich statthafter Weise errichtet, wenn die se Anordnung in der Ve r- fügungs macht des Erblassers liegt (BGH, SchiedsVZ 2018, 37 Rn. 20, 22; B e- schluss vom 17. Mai 2017 IV ZB 25/16, BGHZ 215, 109 Rn. 12). Die materiell - rechtliche Verfügungsbefugnis des Erblassers findet ihre Grenze unter anderem 19 20 21 - 8 - in § 222 0 BGB, wonach der Erblasser nicht das Recht hat, den Testamentsvol l- strecker von de n ihm nach den §§ 2215, 2216, 2218 und 2219 BGB obliege n- den Verpflichtungen zu befreien. Hierbei handelt es sich um die grundlegenden Verpflichtungen des Testamentsvollstreck ers zur Erstellung eines Nachlassve r- zeichnisses (§ 2215 BGB), zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB), zur Auskunft und zur Rechnungslegung (§ 2218 BGB) sowie zur Haftung (§ 2219 BGB). Daraus folgt weiter, dass auch Streitigkeiten über d ie Entlassung eines Testamentsvollstreckers in einer letztwilligen Verfügung nicht einseitig durch den Erblassers unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht zugewiesen werden können (BGHZ 215, 109 Rn. 11, 13). b) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht fehlerfrei ausgeführt, die im Testament des Erblassers vom 24. Mai 2002 enthaltene Schiedsklausel sei in Bezug auf die mit ihr pauschal angeordnete Zuständigkeit eines Schiedsgerichts für Streitigkeiten zwischen d en Erben und dem Test a- mentsvollstreckers offensichtlich wirkungslos, weil die Anordnung auch die in den §§ 2215, 2216, 2218 und 2219 BGB geregelten grundlegenden Verpflic h- tungen des Testamentsvollstreckers betreffe. c) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschw erde geltend, die testamentar i- sche Schiedsanordnung hätte jedenfalls in Bezug auf von § 2220 BGB nicht erfasste, weniger bedeutsame Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Te s- tamentsvollstrecker teilweise aufrechterhalten werden können, so dass das B e- ruf ungsgericht für jeden e inzelnen mit der geänderten Schiedsklage geltend gemachten Antrag hätte prüfen müssen, ob sein Gegenstand von der materie l- len Verfügungsbefugnis des Erblassers erfasst sei. D ie testamentarische Schiedsanordnung k a nn in Bezug auf S treitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker auch nicht teilweise für von § 2220 BGB nicht erfasste, weniger bedeutsame Verpflichtung en des Te s- tamentsvollstreckers aufrechterhalten werden. Es kann dahinstehen, ob - wie 22 23 24 - 9 - das Oberlandesgeri cht angenommen hat - dieses Ergebnis sich unter Berüc k- sichtigung der in Nr. 18 Satz 2 des Testaments enthaltenen salvatorischen Klausel und einer möglicherweise in Betracht kommenden, ent sprechenden Anwendung von § 2085 BGB im Hinblick auf Sinn und Zweck d er die gesamte Tätigkeit des Testamentsvollstreckers erfassenden Schiedsanordnung ergibt, die einer zwischen den ordentlichen Gerichten einerseits und einem Schiedsg e- richt andererseits gespaltenen Zuständigkeit für Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker entgegenstehen könnte . Jedenfalls steht jeglicher Anwendung der testamentarischen Schiedsanordnung in Bezug auf Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker im Streitfall zwingend entgegen, dass nach Nr. 17 des T estaments der Test a- mentsvollstrecker selbst als Einzelschiedsrichter berufen ist. E in Schiedsverfahren über Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker kommt schon aus elementaren Grundsätzen des Ve r- fahrensrechts nicht in Betracht, wenn der Testamentsvollstrecker darüber selbst als Einzelschiedsrichter entscheide n soll . Der Grundsatz, dass niemand in e i- gener Sache Richter sein kann, gehört zu den Grundprinzipien des Recht s- staats; insoweit ist es Wesen jeder richterlichen Tätigkeit, dass sie von einem nichtbeteiligten Dritten in sachlicher und persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt wird (vgl. nur BVerfGE 3, 377, 381 [juris Rn. 14] ; 67, 65, 68 [juris Rn. 10] ). Das Verbot des Richtens in eigener Sache, das im gerichtliche n Verfahren Au s- sc hlussgrund für die Ausübung des Richteramts ist ( § 41 Nr. 1 ZPO ) , gilt auch für das schiedsrichterliche Verfahren (BGH, Beschluss vom 28. März 2012 III ZB 63/10, BGHZ 193, 38 Rn. 6; Beschluss vom 11. Oktober 2017 I ZB 12/17, SchiedsVZ 2018, 271 Rn. 16; MünchKomm.ZPO/Münch aaO § 1066 Rn. 7). 25 - 10 - Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Zuständi g- keit eines Schiedsgerichts im Rahmen der eigenen materiellen Verfügungsb e- fugnis des Erblassers, also insbesondere unter Beachtung von § 2220 BGB und ohne Erfassung der Entlassung des Testamentsvollstreckers gemäß § 2227 BGB , erwogen werden könnte, kommen dafür von vornherein allein Schied s- vereinbarungen in Betracht, bei denen nicht der Testamentsvollstrecker zum Schiedsrichter berufen ist (vgl. BGH Z 215, 109 Rn. 1, 12 f. ; Schiedsgericht für Erbstreitigkeiten e.V. ) . Danach kommt entgegen der Ansicht der Rechtsb e- schwerde eine Zuständigkeit des Testamentsvollstreckers als Einzelschied s- richter auch nicht hinsichtlich des Antrags 5 zur Schiedsklage in Be tracht, mit dem die Herausgabe eine s Hausschlüssel s und eine r Security - C ard an die A n- tragstellerin begehrt wird , auch wenn diese Herausgabe von der materiellen Verfügungsbefugnis des Erblassers umfasst sein mochte. d) Soweit der Testamentsvollstrecker in Streitigkeiten der Erben, Ersat z- erben, Vermächtnisnehmer und Ersatz - Vermächtnisnehmer untereinander nicht selbst Partei ist, kann er als Einzelschiedsrichter tätig werden, so dass die Schiedsklausel in Nr. 16 des Tes taments in diesem Umfang wirksam ist. 26 27 - 11 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Kirchhoff Löffler Schwonke Schmaltz Vorinstanz: OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.03.2018 - 26 SchH 4/17 - 28
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