BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 2/12 vom 16. August 2012 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren - 2 - Der I . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. August 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Darmstadt 21. Zivilkammer/Berufungskammer vom 12. Dezem - ber 2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert für das Re chtsbeschwerdeverfahren beträgt 300 Gründe: I. Der Kläger macht geltend, ihm seien am 30. März und 9. April 2011 ohne sein Einverständnis E - M ails mit Werbung für Reiseangebote der Bekla g- ten zugesandt worden. Das Amtsgericht hat der auf Unterlassu ng und Zahlung von Abmahnkosten gerichteten Klage stattgegeben und den Streitwert auf 3.000 Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 (§ 5 11 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) . Der Wert der Beschwer der Beklagten w e rde durch Aufwand und Kosten bestimmt, die für s ie damit verbunden seien, dem titulie r- 1 2 - 3 - ten Unterlassungs anspruch nachzukommen. Diese r Wert über schreite bei der Unterlassung von E - M ail - Werbung aber keinesfalls 600 Vielmehr schätze d ie Kammer den Aufwand für die Beklagte derart gering ein, dass der Ansatz der Mindestbeschwer von 300 II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Sie ist aber un zulässig, weil die Sache weder grundsätzliche B e- deutung hat noch eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur For t- bildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung e r- fordert (§ 574 Abs. 2 ZPO). 1. Entgegen dem Vortrag der Re chtsbeschwerde hat das Berufungsg e- richt nicht den Anspruch der Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Recht s- schutzes dadurch verletzt, dass es ihr den Zugang zu einer in der Verfahren s- ordnung vorgesehenen Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert hat. Das Berufungsgericht hat sich mit dem Vortrag der Beklagten im Schrif t- satz vom 30. November 2011 zum Aufwand , der mit der Umsetzung des Unte r- lassungsgebots verbunden ist, ausdrücklich auseinandergesetzt. Es ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass es keinen nennenswerten Aufwand erfordert, die Daten des Klägers im System der Beklagten zu löschen und die E - M ail - Adresse des Klägers in eine Liste der für den Versand von Werbung g e- sperrten E - Mail - Adressen aufzun ehmen. Damit ist auch für die Zukunft siche r- gestellt, dass der Kläger keine elektronische Werbung der Beklagten erhält, solange er sich nicht ausdrücklich und in einer gemäß den Anforderungen der Senatsrechtsprechung dokumentierten Weise damit einverstande n erklärt hat 3 4 5 - 4 - (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 I ZR 164/09, GRUR 2011, 936 Rn. 30 ff. = WRP 2011, 1153 Double - opt - in - Verfahren). Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die a . GmbH (nachf olgend: a . GmbH) an der Nutzung der E - Mail - Adresse des Klägers hindern kann, soweit die Beklagte die a . GmbH als Partner oder Werbedienstleistungsunternehmen mit Wer - bung für sich beauftragt hat. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist dafür nicht mehr zu tun als dann, wenn ein zunächst erteiltes Einve r- ständnis zum Empfang von Werbemitteilungen später widerrufen wird. Es ist deshalb insbesondere nicht ersichtlich, dass es einer von der Beklagten einz u- holenden strafbewehrten Unterlas sungserklärung der a . GmbH bedarf, um diese zu veranlassen, die E - Mail - Adresse des Klägers nicht für Werbung der Beklagten zu verwenden. 2. Der Beklagten ist der Zugang zur Berufungsinstanz auch nicht dadurch in zulassungsrelevanter Weise versagt wo rden, dass das Berufungsg e- richt nicht geprüft hat , ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind. Dem Berufungsgericht ist in diesem Zusammenhang zwar ein Verfahrensfehler unterlaufen; dieser Fehler i st jedoch nicht entscheidungserheblich. a) Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ist, wie sich aus § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO ergibt, grundsätzlich dem Gericht des ersten Recht s- zugs vorbehalten. Hat - wie im Streitfall - keine Partei die Zulass ung beantragt, ist eine ausdrückliche Entscheidung entbehrlich; das Schweigen im Urteil b e- deutet zumindest in diesem Fall Nichtzulassung (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 III ZR 338/09, NJW 2011, 926 Rn. 15). Ist das erstinstanzliche Gericht 6 7 8 - 5 - a llerdings d avon ausgegangen, dass die Beschwer der unterlegenen Partei 600 u- fung vorgenommen, so hat d as Berufungsgericht , bevor es d as Rechtsmittel mangels ausreichender Beschwer verw irft, grundsät zlich diese Zulassung spr ü- fung nachzuholen (BGH, Urteil vom 14. November 2007 VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 12; Beschluss vom 21. April 2010 XII ZB 128/09, NJWRR 2010, 934 Rn. 18). Abweichendes gilt allerdings dann, wenn das erstinstanzliche Ge richt den Beklagten zur Erteilung einer Auskunft verurteilt und den Streitwert der Auskunftsklage auf mehr als 600 der Auskunftsklage und die Beschwer des zur Auskunft verurteilten Beklagten fallen häufig so erheblich auseinander, dass kein Raum für die Annahme ist , der ers t- instanzliche Richter habe aufgrund seiner Streitwertfestsetzung keinen Anlass gehabt, über die Zulassung der Berufung zu befinden. D a s gilt insbesondere dann, wenn das erstinstanzliche Gericht das U rteil ohne Sicherheitsleistung und ohne Anordnung der Abwendungsbefugnis für vorläufig vollstreckbar erklärt und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass nach seiner Auffassung die Vorausse t- zungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, un zweifelhaft nicht vorliegen (§ 713 ZPO) , oder wenn der Einzelrichter den Rechtsstreit en t- schieden und ihn nicht nach § 348 Abs. 3 ZPO der Zivilkammer zur Entsche i- dung über eine Übernahme vorgelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 III ZR 338/09, NJW 2011, 926 Rn. 15 ff.; Beschluss vom 15. Juni 2011 II ZB 20/10, NJW 2011, 2974 Rn. 14 ff.). In diesen Fällen verbleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, dass das Schweigen im erstinstanzlichen Urteil Nich t- zulassung der Berufung bedeutet , wenn keine P artei die Zulassung beantragt hat. 9 - 6 - b) Nach diesen Grundsätzen war im Streitfall eine ausdrückliche En t- scheidung des Berufungsgerichts darüber geboten , ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO erfüllt waren . D as Amtsgericht hat sein Urteil nur gegen Sicherheitsleistung und mit Anordnung der Abwendungsbefugnis für vorläufig vollstreckbar erklärt. Diesen Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist bei objektiver Betrachtung zu entnehmen, dass das Amtsger icht von einer Anfechtbarkeit seines Urteils au s- gegangen ist und mangels Zulassung gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zulässigkeit der Berufung schon aufgrund seiner Wertfestsetzung für die Klage auf 3.000 Dann ist davon auszugehen, das s das Schwe i- gen zur Zulassung der Berufung im erstinstanzlichen Urteil nicht im Sinne einer Nichtzulassung zu verstehen ist, weil das erstinstanzliche Gericht keine Vera n- lassung gesehen hatte, über die Zulassung der Berufung zu entscheiden. Das Berufungsge richt hatte dies e Entscheidung deshalb nachzuholen. c) Der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts ist jedoch nicht erheblich , weil eine Zulassung der Berufung - wie der Senat selbst entscheiden kann - ohnehin nicht in Betracht gekommen wäre (vgl. BGH, NJWRR 2010, 934 Rn. 21). Es ist nicht ersichtlich, dass die für die Entscheidung des Amtsgerichts tragenden Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung haben oder dass die For t- bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent scheidung des Berufungsgerichts erfordert. Insbesondere sind die Anford e- rungen an die Darlegung der Voraussetzungen eine r Zustimmung zu E - Mail - Werbung im Double - opt - in - Verfahren durch die Rechtsprechung d es Senats hinreichend geklärt (vgl. Urteil vom 10. Februar 2011 I ZR 164/09, GRUR 10 1 1 12 13 - 7 - 2011, 936 = WRP 2011, 1153 Double - opt - in - Verfahren). Dasselbe gilt für die Frage des Einstehenmüssens beim E - Mail - Versand durch Dritte gemäß § 8 Abs. 2 UWG. Insoweit find en die geklärten Grundsätze der Haftung für Beau f- tragte, insbesondere Dienstleistungsunternehmen der Werbebranche, Anwe n- dung, die auch im Rahmen von Partnerprogrammen für die E - Mail - Werbung gelten (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1972 I ZR 19/72, GRUR 1973, 208, 209 = WRP 1973, 23 Neues aus der Medizin ; Urteil vom 25. November 1993 I ZR 259/91, GRUR 1994, 219, 220 = WRP 1994, 175 Warnhinweis; Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 ff. = WRP 2009, 1520 Partnerprogramm). Der Streitfall war auf der Grundlage dieser b e- reits entwickelten Grundsätze zu entscheiden . Die von der Rechtsbeschwerde vorgetragene Befürchtung, dass mit der Begründung des Berufungsgerichts eine Verurteilung zur Unterlassung von E - Mail - Werbung prak tisch nie berufungsfähig wäre, ist unbegründet. In allen Fä l- len, in denen ein Zulassungsgrund nach § 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO vorliegt, hat das Gericht des ersten Rechtszugs die Berufung zuzulassen. In allen anderen Fällen ist es auch unter Berücksichtigung de s Verfahrensgrundrechts auf effe k- tiven Rechtsschutz nicht geboten, d en Berufung srechtszug zu eröffnen. 14 - 8 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: AG Langen (Hessen), Entscheidung vom 25.08.2011 - 56 C 167/11 (10) - LG Darmstadt, Entscheidung vom 12.12.2011 - 21 S 176/11 - 15
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