ECLI:DE:BGH:2016:020216BIIZB2.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 2/15 vom 2. Februar 20 16 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtsho fs hat am 2. Februar 2016 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 11. Zi vilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg vom 2. März 2015 wird auf ihre Kosten als unzulä s- sig verworfen. Wert des Beschwerdeverfahrens: 221.580,36 Gründe: I. Die Parteien streiten im Urkundenprozess über Ansprüche des Klägers auf Ge schäftsführervergütung. Der Kläger, der mit Wirkung ab 1. Juli 2012 zum Geschäftsführer der B e- klagten bestellt war, wurde mit Beschluss des Beirats der Beklagten vom 27. November 2013 mit sofortiger Wirkung abberufen und sein Anstellungsve r- hältnis wurde fristlos gekündigt. Der Beschluss des Beirats lautet in Nummer 4 wie folgt: U . [Vorsitzender des Beirats] wird beauftragt, Herrn H . [Kläger] die Beschlüsse bekanntzugeben. Herr Dr. U . wird 1 2 3 - 3 - von den Beiräten bevollmächtigt, sämtliche Rechtsgeschäfte und Erkl ä- rungen im Zusammenhang mit der Abberufung von Herrn H . und der Kündigung des Anstellungsverhältnisses von Herrn H . im N a- Mit Beiratsbeschluss vom 29. November 2013 wurde M . T . mit Wirkung vom 1. Dezember 2013 zum neuen Geschäftsführer bestellt. Nach § 8b (2) des Gesellschaftsvertrages der Beklagten entscheidet der dreiköpfige Beirat mit der die Kompetenz der Gesellschafterversammlung ve r- drängenden Zuständi gkeit in sämtlichen Angelegenheiten, die nach der geset z- lichen Vorschrift des § 46 GmbHG zum Aufgabenkreis der Gesellschafter geh ö- ren und deren Übertragung auf einen Beirat zulässig ist. Nach § 8b (5) ist der Der Kläger trat der Kündigung seines Anstellungsvertrags entgegen und erhob am 5. Februar 2014 im Urkundenprozess Klage auf Zahlung seiner G e- schäftsführervergütung gegen die Beklagte, vertreten durch den Beirat, dieser vertreten durch die Beiratsmit glieder. Die Beklagte, vertreten durch den Beirat bzw. dessen Mitglieder, beauftragte einen Prozessbevollmächtigten und erw i- derte auf die Klage. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht e r- kannte die Beklagte die Ansprüche des Klägers auf Zahlung d er Geschäftsfü h- rervergütung für die Monate Dezember 2013 bis Juli 2014 mit der Maßgabe an, dass ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten werde. Das Landgericht verurteilte die Beklagte durch Anerkenntnisvorbehaltsurteil vom 1. Oktober 2 014 unter Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren zur Zahlung von 221.580,36 Beklagte, vertreten durch ihren Beirat, mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2014 eingeleitet. 4 5 6 - 4 - Die Beklagte hat, vertrete n durch ihren (neuen) Geschäftsführer T . und einen anderen Prozessbevollmächtigten, (bereits) mit Schrif t- satz vom 3. November 2014 gegen das Anerkenntnisvorbehaltsurteil Berufung eingelegt. Sie hat die Ansicht vertreten, die gegen die Beklagt e, vertreten durch den Beirat, gerichtete Klage sei gegen eine nach dem Gesetz nicht ordnung s- gemäß vertretene Partei erhoben worden. Zuständiges Vertretungsorgan der Beklagten sei gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG die Geschäftsführung. Der Geschäftsführer gen ehmige die Prozessführung nicht. Zur Begründung der U n- zuständigkeit des Beirats für die Prozessvertretung hat die Beklagte unter Vo r- lage einer eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers T . z u- sammengefasst Folgendes vorgetragen: Der Bei rat der Beklagten sei aufgrund seiner die Gesellschafterversam m- lung verdrängenden Kompetenz der Ansicht des Klägers gefolgt, dass die B e- klagte durch den Beirat vertreten werde. Der Beirat habe seine Zuständigkeit und die sich daraus ergebende Unzuständigke it der Geschäftsführung dem G e- schäftsführer schon zu Beginn und auch während des Urkundenprozesses mi t- geteilt. Den Entwurf der Klageerwiderung im Urkundenverfahren habe der Pr o- zessbevollmächtigte dem nunmehrigen Vertreter der Beklagten Rechtsanwalt H . in dessen Eigenschaft als Vertreter der Gesellschafter zugeleitet. Dieser habe in seiner Antwortmail unter anderem darauf hingewiesen, dass die Beklagte im Prozess doch durch ihre Geschäftsführung vertreten werde. Darauf habe der vom Beirat beau ftragte Prozessvertreter, Rechtsanwalt R . , erw i- dert, dass der Beirat im Streit mit Herrn H . das zuständige Organ sei. Diese beiden E - Mails sowie vor Einreichung bei Gericht auch die Klageerwiderung seien dem Geschäftsführer der Beklagten bekannt gewesen. Der Geschäftsfü h- rer sei auch über den weiteren Gang des Urkundenverfahrens informiert gew e- 7 8 - 5 - sen, habe aber aufgrund der ihm mitgeteilten Zuständigkeit des Beirats zu ke i- nem weiteren Schriftsatz im Urkundenprozess Stellung genommen. Das Berufungs gericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Ber u- fung der Beklagten als unzulässig verworfen, da die Beklagte im Rahmen der Einlegung der Berufung durch den allein durch ihren Geschäftsführer beauftra g- ten Prozessbevollmächtigten nicht ordnungsgemäß vert reten gewesen sei. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten. II. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Sie ist jedoch nicht zulässig, weil die Vorau s- setzungen des § 574 Ab s. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache wirft weder entscheidungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf noch e r- fordert sie eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Re chtsprechung. Der ang e- fochtene Beschluss verletzt auch nicht den verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch der Beklagten auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i . V . m . dem Rechtsstaatsprinzip). 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Nach Maßgabe von § 8b (2) Satz 1 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten entscheide der Beirat der Beklagten mit der die Kompetenz der Gesellschafterversammlung verdrängenden Zuständigkeit in sämtlichen Ang e- legenheiten, d ie nach der gesetzlichen Vorschrift des § 46 GmbHG zum Aufg a- benkreis der Gesellschafter gehörten und deren Übertragung auf den Beirat zulässig sei. Hiernach stehe anstelle der in Streitigkeiten über den Bestand des Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsf ührers zur Vertretung der Gesel l- schaft bzw. zu einer insoweit abweichenden Beschlussfassung berufenen G e- 9 10 11 - 6 - sellschafterversammlung dem Beirat der Beklagten gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG unter anderem auch die Vertretung der Beklagten in dem vorliegenden Passi vprozess gegen den Kläger zu. Auf der Grundlage des Beiratsbeschlu s- ses vom 27. November 2013, durch den das Beiratsmitglied Dr. U . unter anderem zu sämtlichen Rechtsgeschäften im Zusammenhang mit der Künd i- gung des Anstellungsverhältnisses des Klägers bevollmächtigt worden sei, st e- he dem Geschäftsführer der Beklagten deren gesetzliche Vertretung im vorli e- genden Rechtsstreit nicht zu, so dass er den im Berufungsverfahren tätigen Rechtsanwalt nicht wirksam mit der Prozessführung für die Beklagte habe b e- a uftragen können. 2. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht als unzulässig verworfen, da ihr Prozessbevollmächtigter im Berufung s- verfahren nicht wirk sam bevollmächtigt war. Prozessvertreter der Beklagten gemäß § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG im vorliegenden Rechtsstreit mit dem früheren Geschäftsführer ist der Beirat der Beklagten mit der Folge, dass nur dieser e i- nen Rechtsanwalt mit der Vertretung der Beklagt en im Prozess beauftragen und i h m wirksam Prozessvollmacht erteilen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1981 II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; MünchKommGmbHG/ Liebscher, 2. Aufl., § 46 Rn. 278 mwN). a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung d es Senats, dass es nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG der Gesellschafterversammlung (hier also dem Beirat, dem diese Kompetenz übertragen war) obliegt, einen Vertreter der G e- sellschaft in Prozessen zu bestimmen, die sie gegen einen Geschäftsführer führt. Diese V orschrift, die sowohl für Aktiv - wie auch für (hier) Passivprozesse gilt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355), 12 13 - 7 - soll die unvoreingenommene Prozessführung in Rechtsstreitigkeiten sicherste l- len, in denen regelmäßig die Gefahr besteht, dass die nach § 35 GmbHG an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Geschäftsführer befangen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats sind davon auch Prozesse gegen au s- geschiedene Geschäftsführer umfasst (BGH, Urteil vom 20. November 1958 II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357; Urteil vom 16. Dezember 1991 II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355), sodass der hier vorliegende Rechtsstreit, in dem ein G e- schäftsführer seine Abberufung und fristlose Kündigung anzweifelt und de m- gemäß im Urkundenprozess sein Gehalt einklagt, davon fraglos umfasst ist. Gleichwohl kann nach der Rechtsprechung des Senats die Gesellschaft durch einen neuen Geschäftsführer so lange vertreten werden, wie die Gesellscha f- terversammlung (hier: der Beirat) nicht von ihrer Befugnis Gebra uch macht, e i- nen anderen besonderen Vertreter zu bestellen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 4. November 2002 II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 282; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12) . b) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon ausg e- gangen, dass der Beirat im Rechtsstreit mit dem Kläger Prozessvertreter der Beklagten nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG ist, so dass die Beklagte durch den Beirat und nicht durch den (neue n) Geschäftsführer vertreten wird und nur der Beirat eine wirksame Prozessvollmacht erteilen konnte. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob, wie das Berufungsgericht möglic h- erweise gemeint hat, in der Übertragung der Befugnisse aus § 46 Nr. 5 und Nr. 8 Gm bHG auf den Beirat zugleich die (konkludente) Übertragung der Pr o- zessvertretung in den aus dem Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer und der Kündigung des Anstellungsvertrages resultierenden Prozessen zu s e- 14 15 - 8 - hen ist, ohne dass es noch einer Beschlussfa ssung des Beirats nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG bedurft hätte, oder ob, falls man auch in derartigen Konstellati o- nen (weiterhin) einen Beschluss des Beirats zu r Bestellung des Prozessvertr e- ters nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG für erforderlich hält, dieser bere its in Nu m- mer 4 des Beschlusses des Beirats vom 27. November 2013 zu sehen ist. J e- denfalls haben die Beiratsmitglieder dadurch, dass sie sich nach den eigenen Angaben ihres neuen Geschäftsführers mit der Frage der Prozessvertretung durch den Beirat nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG befasst und ihm das Ergebnis, sie seien der Prozessvertreter, mitgeteilt haben, sowie dadurch, dass sie einen Prozessbevollmächtigten mit der Verteidigung der Beklagten gegen die Klage beauftragt haben, ihren für eine Beschlussfassung über ihre Bestellung nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG erforderlichen Willen ausreichend klar zum Ausdruck gebracht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1999 II ZR 47/98, ZIP 1999, 1352 f.; insoweit in BGHZ 142, 92 nicht abgedruckt). Einem Stimmverbot unterlagen d ie Beiratsmitglieder bei einer Beschlussfassung hinsichtlich ihrer eigenen Beste l- lung als Prozessvertreter nicht (BGH, Urteil vom 20. Januar 1986 II ZR 73/85, - 9 - BGHZ 97, 28, 34 f.; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 46 Rn. 70; MünchKommGmbHG/Liebscher, 2. Aufl., § 46 Rn. 274, jew. mwN). Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.10.2014 - 419 HKO 11/14 - OLG H amburg, Entscheidung vom 02.03.2015 - 11 U 264/14 -
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