ECLI:DE:BGH:2019:150119BIIZB2.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II Z B 2/16 vom 15. Januar 20 19 in dem Festsetzungsverfahren gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 SpruchG Nach schlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja SpruchG § 6 Abs. 2 Satz 1; UmwG § 308 Abs. 2 aF; ZPO § 240 a) Ein Spruchverfahren wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Antragsgegners nicht entsprechend § 240 ZPO unterbrochen. b) Di e Forderung eines gemeinsamen Vertreters im Spruchverfahren auf Ersatz seiner Auslagen und Vergütung ist in einem nach seiner Bestellung über das Ve r- mögen eines Antragsgegners eröffneten Insolvenzverfahren eine Insolvenzford e- rung. BGH, Beschluss vom 15. J anuar 2019 - II ZB 2/16 - OLG Düsseldorf LG Köln - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Januar 2019 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher , die Richter Sunder und Dr. Bernau sowie die Richterin B. Grüneberg und den Richter D r. von Selle beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Dezember 2015 im Kostenpunkt und i n- soweit aufgehoben, als zum Nachteil des Antragsgegners entschieden wo rden ist, und wie folgt neu gefasst: Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners werden der Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Lan d- gerichts Köln vom 28. Mai 2014 abgeändert und d er Festse t- zungsantrag des gemeinsamen Vertreters vom 18. Septe mber 2013 sowie seine Hilfsanträge vom 13. Januar 2014 zurückgewiesen. Die Anschlussrechtsbeschwerde des gemeinsamen Vertr e- ters wird zurückgewiesen. Der gemeinsame Vertreter trägt die Kosten der Rechtsmitte l- verfahren. Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeve rfahrens: 75.665,72 - 3 - Gründe: A. Die B. AG war durch Verschmelzungsve r- trag vom 7. Oktober 2002 auf die N . AG verschmolzen worden, die nachfolgend in die A . AG (im Folgenden : Schuldnerin) umfirmie rt wurde. Zur Überprüfung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses in dem Ve r- schmelzungsvertrag wurde am 8. Juli 2003 von einigen Aktionären ein Spruc h- verfahren eingeleitet. Mit Beschluss des Landgerichts vom 29. Juli 2003 wurde ein gemeinsamer Vertret er bestellt. Am 1. April 2009 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Inso l- venzverfahren eröffnet und der Antragsgegner zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser zeigte am 8. März 2010 gegenüber dem Insolvenzgericht Masseunz u- länglichkeit an. Nachdem Vergleichsverhandlungen unter Beteiligung des Antragsge g- ners gescheitert waren, setzte das Landgericht mit Beschluss vom 26. Juli 2013 auf Grundlage eines Sachverständigengutachtens bare Zuzahlungen in Höhe von 3,02 ie der B. AG fest. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Verg ü- tung und Auslagen des gemeinsamen Vertreters wurden dem Antragsgegner st. Das Landgericht hat die Vergütung des gemeinsamen Vertreters a n- tragsgemäß auf 85.665,72 13. n- sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1 2 3 4 - 4 - 2. Oktober 2013 festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht den Beschluss des Landgerichts unter Zurückwe i- sung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und soweit für das Rech tsbeschwerdeverfahren von Bedeutung festgestellt, dass dem g e- meinsamen Vertreter die zugesprochene Vergütung einschließlich Zinsen als Masseforderung zustehe. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Recht s- beschwerde des Antragsgegner s, mit der er die Zurückweisung des Festse t- zungsantrags des gemeinsamen Vertreters begehrt. Der gemeinsame Vertreter begehrt im Wege der Anschlussrechtsbeschwerde, den Beschluss des Landg e- richts wiederherzustellen. B. Die Rechtsbeschwerde des Antragsgeg ners hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des Beschlusses des Beschwerdegerichts zur Zurückweisung des Antrags des gemeinsamen Vertreters auf Festsetzung seiner Vergütung . D ie Anschlussrechtsbeschwerde des gemeinsamen Vertreters ist unbegründet. I. Die Rechtsbeschwerde ist in entsprechender Anwendung von § 85 FamFG, § 104 Abs. 3, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Ü b- rigen zulässig. Gegen die Beschwerdeentscheidung im Festsetzungsverfahren nach § 6 Abs. 2 Satz 2 SpruchG findet über § 10 4 Abs. 3 ZPO entsprechend §§ 574 ff. ZPO die Rechtsbeschwerde nach den Vorschriften der ZPO statt, wenn das Beschwerdegericht sie nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen hat 5 6 7 8 - 5 - (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 II ZB 4/13, ZIP 2013, 2426 Rn. 12 mwN ). Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist auf das Festsetzung s- verfahren § 6 Abs. 2 SpruchG und nicht § 308 Abs. 2 UmwG aF anzuwenden. Für das anzuwendende Recht ist nicht der Zeitpunkt der Einleitung des Spruc h- verfahrens, sondern der der Einleit ung des Festsetzungsverfahrens maßg e- bend. Dieses Festsetzungsverfahren beginnt erst nach dem Ende des Haup t- sacheverfahrens, hier dem Beschluss des Landgerichts vom 26. Juli 2013 in der Hauptsache. Die von Amts wegen vorzunehmende Festsetzung der endgü l- tige n Vergütung ist keine bloße Zwischen - oder Nebenentscheidung des Haup t- sacheverfahrens, sondern geschieht in einem davon getrennten selbstständ i- gen Verfahren, an dem nur der gemeinsame Vertreter und der Antragsgegner als Schuldner der Vergütung (§ 6 Abs. 2 Satz 1 SpruchG) beteiligt sind (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 II ZB 4/13, ZIP 2013, 2426 Rn. 5 f.). Auf ein solches Festsetzungsverfahren sind gemäß § 17 Abs. 1 SpruchG die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in de n Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) anzuwenden. Der Senat hat das bereits für ein Festsetzungsverfahren entschieden, in dem das zugrundeliegende Spruchverfahren nach dem Spruchverfahrensgesetz (SpruchG) vor dem Inkrafttreten des FamF G eingeleitet worden war, das Fes t- setzungsverfahren auf Grundlage von § 6 Abs. 2 SpruchG aber wie hier erst danach (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 II ZB 4/13, ZIP 2013, 2426 Rn. 4 ff. mwN). Nichts anderes gilt, wenn das Spruchverfahren bereits v or dem 1. September 2003 eingeleitet worden war und gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG die bis dahin geltenden Vorschriften des Umwandlungsgesetzes we i- ter anzuwenden waren. Diese Verweisung erfasst wie die klarstellende Reg e- 9 10 - 6 - lung für Beschwerdeverfahren in § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG zeigt allein das erstinstanzliche Spruchverfahren und nicht zugleich das sich anschließende Festsetzungsverfahren. II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf, ZIP 2016, 940 ff.) hat z ur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: a) Der Anspruch des gemeinsamen Vertreters auf Auslagenersatz und Vergütung sei keine Insolvenzforderung, sondern eine sonstige Masseverbin d- lichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Daher stehe § 87 InsO seiner Gel ten d- machung und Durchsetzung nicht entgegen, denn diese würden sich nach den außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Vorschriften vollziehen. Vorli e- gend sei das Spruchverfahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortgesetzt worden, was allerdin gs aufgrund der Natur des Spruchverfahrens keine Aufnahme durch den Antragsgegner gemäß §§ 85, 86 InsO erfordert h a- be. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Spruchverfahrens und der besonderen Stellung eines gemeinsamen Vertreters der außenstehe nden Aktionäre sowie seiner Aufgaben sei der Vergütungsanspruch des gemeins a- men Vertreters für seine Tätigkeit in dem ungeachtet der Insolvenz der A n- tragsgegnerin fortgesetzten Spruchverfahren als Masseverbindlichkeit einzust u- fen. Der gemeinsame Vertreter werde vom Gericht bestellt, um als gesetzlicher Vertreter der nichtantragstellenden antragsberechtigten Anteilsinhaber deren Rechte im Spruchverfahren zu wahren. Mit Blick auf die inter - omnes - Wirkung des Spruchverfahrens solle die Bestellung des gemeinsame n Vertreters das rechtliche Gehör der nichtantragstellenden Aktionäre gewährleisten und siche r- 11 12 13 14 - 7 - stellen, dass außenstehende Aktionäre gleichmäßig entschädigt werden, sowie ein "Auskaufen" einzelner Aktionäre verhindern. Diese Bündelung der Gläubig e- rinteresse n liege auch im Interesse der Gesellschaft. Der Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters, der zwar dem Grunde nach kraft Gesetzes schon mit der Bestellung entstehe, sei ein einhei t- licher Anspruch, dessen konkrete Ausgestaltung und Durchsetzbarkeit noch von der Festsetzung durch das Gericht abhängig sei. Die Festsetzung könne erst nach Abschluss des oft viele Jahre dauernden Spruchverfahrens erfolgen, weil erst dann die für die Höhe der Vergütung maßgeblichen Umstände fes t- stünden und der Geschäftswer t festgesetzt werde. Der gemeinsame Vertreter könne sich gegen die Gefahr einer Insolvenz des Kostenschuldners auch nicht durch Vorschusszahlungen hinreichend abs i- chern, da sich der Vorschuss unter Zugrundelegung des Mindestgeschäftswe r- tes von 200.000 bemesse. Insbesondere dann, wenn der endgültige G e- schäftswert erheblich über diesem Wert liege, bleibe der Vorschuss deutlich hinter der angemessenen Vergütung zurück. Würde der Vergütungsanspruch als bloße Insolvenzforderung angesehen, würde sich auch mi t Blick auf die e r- hebliche Dauer der Spruchverfahren daher regelmäßig kein gemeinsamer Ve r- treter finden, insbesondere dann nicht, wenn ein Insolvenzverfahren schon e r- öffnet worden ist. Die ordnungsgemäße Durchführung eines Spruchverfahrens wäre so gefährde t. b) Der vom gemeinsamen Vertreter begehrten Festsetzung stehe die Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Antragsgegner entgegen. Bei den Auslagen und der Vergütung des gemeinsamen Vertreters handele es sich um eine Altmasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, da die Beste l- 15 16 17 - 8 - lung des gemeinsamen Vertreters nicht nach der Anzeige der Masseunzulän g- lichkeit erfolgt sei. Dem Antragsteller fehle das notwendige Rechtsschutzint e- resse für den Erlass eines gemäß § 210 InsO nicht mehr durchsetzbaren K o s- tenfestsetzungsbeschlusses nach § 104 ZPO. c) Bei dieser Sachlage sei festzustellen, dass dem gemeinsamen Vertr e- ter wie von ihm hilfsweise beantragt für seine Vergütung, Auslagen und Zi n- sen ein Masseanspruch gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Höhe v on 85.665,72 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Durchführung des Festsetzungsverfahrens war unzulässig. a) Der Zulässigkeit des Festsetzungsverfahrens steht jedoch nicht schon die Unterbrechung des Spruchverfahrens entsprechend §§ 240, 249 ZPO en t- gegen. aa) Teilweise wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, im Falle der Inso l- venz des Antragsgegners sei das Spruchverfahren als " streitiges Verfahren " der freiwilligen Gerichtsbarkeit analog § 240 Z PO kraft Gesetzes unterbrochen, da es die Festlegung der vom Antragsgegner zu gewährenden Ausgleichsve r- pflic h tung, also die Insolvenzmasse betreffe (Antczak/Fritzsche in Dreier/ Fritzsche/Verfürth, SpruchG, 2. Aufl., § 5 Rn. 11; Puszkajler in KK - AktG, § 11 SpruchG Rn. 57; Wälzholz in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 174. L f g . [Stand: 01.10.2016], § 17 SpruchG Rn. 9.1; Jaeger/Windel, InsO, § 85 Rn. 76; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl., § 85 Rn. 97; Malitz, EWiR 2003, 71, 72; Stürner, in Festschrift Uhlenbruc k, 2000, S. 669, 672 ff.; wohl auch Lüke in Kü b- ler/Prütting/Bork, InsO, 78. Lfg. 11.2018, § 85 Rn. 34; einschränkend Wittgens, Das Spruchverfahrensgesetz, S. 234 ff.). Danach wäre das dem Festsetzung s- 18 19 20 21 - 9 - verfahren zugrundeliegende Spruchverfahren seit der Eröf fnung des Insolven z- verfahrens über das Vermögen der Schuldnerin unterbrochen und vorliegend auch nicht wiederaufgenommen worden. Eine Unterbrechung des Spruchve r- fahrens würde sich auf ein nachfolgendes Festsetzungsverfahren auswirken. Vor dem Ende des Spru chverfahrens kann ein Festsetzungsverfahren nicht b e- ginnen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 II ZB 4/13, ZIP 2013, 2426 Rn. 7) . Demnach wäre das Rechtsschutzinteresse des Antragsgegners darauf gerichtet, die unter Verstoß gegen den Verfahrensstil lstand ergangenen Entscheidungen allein wegen dieses Verstoßes aufheben zu lassen (vgl. Hk - ZPO/Wöstmann, ZPO, 7. Aufl., § 249 Rn. 10; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 249 Rn. 10 , jeweils mwN). bb) Demgegenüber sind die obergerichtliche Rechtsprechung un d der überwiegende Teil im Schrifttum der Auffassung, dass ein Spruchverfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des zur Za h- lung eines etwaigen Erhöhungsbetrags verpflichteten Antragsgegners nicht in entsprechender Anwendung des § 240 ZPO unterbrochen wird (BayObLGZ 1978, 209, 211 f.; 278, 280 aE; BayObLG, ZInsO 2002, 829, 830; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2011 I - 26 W 4/10 [AktE], juris Rn. 16; AG 2012, 797, 798; OLG Frankfurt a. M., ZInsO 2018, 2749, 2750; AG 2016, 667 , 668; Beschluss vom 9. April 2010 5 W 75/09, juris Rn. 8; Beschluss vom 5. November 2009 5 W 48/09, juris Rn. 7 ff.; ZIP 2006, 203, 204; OLG Schleswig, ZIP 2008, 2326, 2327; HansOLG Hamburg, AG 2002, 406, 407; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl ., § 5 SpruchG Rn. 8; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 5 SpruchG Rn. 2; MünchKommAktG/Kubis, 4. Aufl., § 5 SpruchG Rn. 1; Simon/Leuering, SpruchG, § 5 Rn. 15; Hölters/Simons, AktG, 3. Aufl., § 5 SpruchG Rn. 5; Klöcker in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 25; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 11 Rn. 31; Mennicke in Lutter, UmwG, 22 - 10 - 5. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 18; Cranshaw, jurisPR - InsR 5/2009, Anm. 4; R. Paulus, ZInsO 2007, 1259, 1263; vgl. auch Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl., § 1 Rn. 39, § 21 Rn. 3 9; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 11. Aufl., § 21 Rn. 7; BeckOK - FamFG/Burschel, 28. Ed. 01.10.2018, § 21 Rn. 7; Münch KommFamFG/Pabst, 3. Aufl., § 21 Rn. 21; Ahn - Roth in Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl., § 21 Rn. 5 f.; BeckOK - ZPO/Jaspersen, 31. Ed. 01.12. 2018 , § 240 Rn. 2.4; Hirte in Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 406; Braun/Kroth, InsO, 7. Aufl., vor §§ 85 - 87 Rn. 9; MünchKommInsO/Schumacher, 3. Aufl., vor §§ 85 - 87 Rn. 48; Graf - Schlicker/Webel, InsO, 4. Aufl., vor § 85 Rn. 2 mit Fn. 14; Jarchow in H amK - InsO, 7. Aufl., § 55 Rn. 63; Jaeger/Henckel, InsO, § 55 Rn. 24), da im Spruchverfahren keine Zahlungsansprüche verfolgt werden. D a- nach wäre das Spruchverfahren durch die Entscheidung des Landgerichts in der Hauptsache beendet gewesen, so dass an und fü r sich ein Festsetzung s- verfahren beginnen könnte. cc) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. (1) In den gemäß § 17 Abs. 1 SpruchG maßgeblichen Vorschriften des FamFG finden sich weder Regelungen über die Unterbrechung des Verfahren s noch eine ausdrückliche Verweisung auf § 240 ZPO. (2) Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 240 ZPO sind mit Blick auf die Besonderheiten des Spruchverfahrens nicht gegeben. Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrig e Reg e- lung s lücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interesse n- abwägung, bei der er s ich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie 23 24 25 26 - 11 - bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen A b- wägungsergebnis gekommen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 II ZB 23/14, BGHZ 207, 114, 123 Rn. 23 mwN). Es finden s ich schon keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. (a) Aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage zum zivilprozessualen Erkenntnisverfahren besteht kein Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung von § 240 ZPO im Spruc hverfahren. Ein maßgeblicher Zweck der Unterbr e- chung, dem Insolvenzverwalter die notwendige Gelegenheit zur Prüfung zu g e- ben, ob und wie er ein Verfahren weiterbetreiben möchte (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 VII ZB 3/08, ZIP 2008, 1941 Rn. 11), kann nicht erreicht we r- den. Das Spruchverfahren wäre dauerhaft unterbrochen, da es mangels u n- mittelbaren rechtlichen Bezuges zur Insolvenzmasse nicht nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften wiederaufgenommen werden kön n- te. Zum einen betri fft es nicht die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO), die abgesonderte Befriedigung (§ 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO) oder eine Masseverbindlichkeit (§ 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Zum anderen wäre die Aufnahme des Spruchverfahr ens auch nicht im Rahmen von § 87 i.V.m. § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO möglich, da ein Spruchverfahren von vornherein kein auf einen Leistungstitel gerichteter Rechtsstreit über eine Forderung i.S.v. § 180 Abs. 2 InsO ist. Das Spruchverfahren ist vielmeh r auf Feststellung der angemessenen Kompensation ausgerichtet. Eine Leistung s- verpflichtung ist nicht Gegenstand des Spruchverfahrens, sondern erst einer ggf. nachfolgenden Leistungsklage (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2003 II ZB 17/01, ZIP 2003, 1745, 1746 ; BayObLGZ 1978, 209, 213; BayObLG, AG 1999, 273; OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 1713, 1716; OLG Frankfurt a . M . , 27 28 - 12 - ZIP 2006, 203, 204; Schwarz in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 174. L fg. [ Stand: 01.01.1998 ] , § 307 UmwG aF Rn. 39, § 311 UmwG aF Rn. 25 f.; Dresc her in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 5 SpruchG Rn. 8; § 11 SpruchG Rn. 3; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH Konzernrecht, 8. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 4; MünchKommAktG/Kubis, 4. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 5 , jeweils mwN). Die Anteilsinhabe r könnten im Fall der dauerhaften Unterbrechung des Spruchverfahrens ihre Ansprüche auch nicht auf anderem Wege geltend m a- chen, da eine gerichtliche Nachprüfung des Umtauschverhältnisses und die Festsetzung einer baren Zuzahlung allein im Rahmen des Spruch verfahrens erfolgen darf (vgl. § 305 UmwG aF i.V.m. § 15 UmwG aF, § 1 Nr. 4 SpruchG). Das Spruchverfahren schließt nach allgemeiner Ansicht in seinem Anwe n- dungsbereich jede andere Art der gerichtlichen Geltendmachung von Abfi n- dungs - und Ausgleichsansprüche n aus (vgl. nur Schwarz in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 164. Lieferung [Stand: 01.03.2002], § 305 UmwG aF Rn. 2, 8 ff.; zum SpruchG: Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 1 SpruchG Rn. 33; Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 8. Aufl., § 1 SpruchG Rn. 8; MünchKommAktG/Kubis, 4. Aufl., § 1 SpruchG Rn. 2; Hölters/Simons, AktG, 3. Aufl., § 1 SpruchG Rn. 6, 25, jeweils mwN). Dieser Vorrang des Spruchve r- fahrens würde auch bei einer Unterbrechung entsprechend § 240 ZPO fortwi r- ken, da das Verfahr en weiterhin rechtshängig bliebe. Von der Vorrangwirkung sind neben Leistungsklagen auch Feststellungsklagen erfasst und damit ebe n- falls Klagen auf Feststellung einer bestimmten Abfindungshöhe zur Insolven z- tabelle gemäß § 87 InsO i.V.m. § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 1 InsO; diese wären unzulässig. 29 - 13 - Auch die Geltendmachung von Kostenerstattungsansprüchen oder Au s- lagen und Vergütung des gemeinsamen Vertreters wäre nicht möglich, da dies eine rechtskräftige Ausgangsentscheidung im Spruchverfahren erfordert. E s käme deshalb einer Rechtsverweigerung gegenüber den Antragste l- lern gleich, wenn sich ein laufendes Spruchverfahren mit Eröffnung des Inso l- venzverfahrens über das Vermögen eines Antragsgegners erledigen würde (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2008 II ZR 45 /06, BGHZ 176, 43, 52 mwN). Auch ein eingeschränktes oder sogar fehlendes wirtschaftliches Interesse der Antragsteller würde ihr Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich nicht entfallen la s- sen (vgl. OLG Frankfurt a . M . , Beschluss vom 9. April 2010 5 W 75/09, j uris Rn. 13 f.; AG 2016, 667, 668, jeweils mwN; vgl. auch OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1641, 1643). (b) Die weitere Durchführung des Spruchverfahrens entspricht auch den Interessen aller Beteiligten und dient der Prozessökonomie. Die Bündelung aller Einwend ungen gegen die Höhe der Kompensation auf ein Verfahren wahrt nicht nur die Interessen des Insolvenzverwalters als Schuldner der baren Zuzahlung, sondern bietet auch den Antragstellern und den keinen Antrag stellenden A n- teilseignern Kostenvorteile gegenübe r einer Vielzahl von Verfahren auf Festste l- lung zur Insolvenztabelle. Letztere wären unzweckmäßig, weil ein Urteil nur zwischen den jeweiligen Parteien wirken würde, aber alle betroffenen Anteilsi n- haber gleich behandelt werden sollen. Verfahren mit untersc hiedlichen Erge b- nissen zur Kompensation wären schwer erträglich. Ebenso würde eine Vielzahl von Verfahren zudem die Gerichte über Gebühr belasten (Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 1 SpruchG Rn. 2). 30 31 32 - 14 - Schließlich stieße eine entsprechende Anw endung des § 240 ZPO aufgrund der gestaltenden Wirkung eines Ausspruchs im Spruchverfahren auf kaum überwindliche dogmatische Schwierigkeiten. Denn erst die rückwi r- kende Ergänzung der Ausgleichsleistung führt zu einer Anspruchsbegründung für eine bare Zuzahlung. Eine solche gestaltende Wirkung kann aber der bei einer Unterbrechung des Spruchverfahrens erforderlichen normalen Klage, die auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle gerichtet wäre, nicht be i- gemessen werden (vgl. OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 9. April 2010 5 W 75/09, juris Rn. 17 mwN). b) Die Geltendmachung des Anspruchs des gemeinsamen Vertreters der nicht antragstellenden Aktionäre auf Vergütung und Auslagenersatz im Festse t- zungsverfahren ist bereits nicht zulässig. Der Ans pruch des gemeinsamen Ve r- treters aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SpruchG auf Ersatz seiner Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit im Spruchverfahren gegen den Antrag s- gegner als Vergütungsschuldner ist keine Masseverbindlichkeit, sondern der gemei nsame Vertreter ist ebenso wie im Ergebnis der gemeinsame Vertreter der Anleihegläubiger nach § 7 SchVG (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 IX ZR 87/16, ZIP 2017, 383 Rn. 11 f.) Insolvenzgläubiger i.S.v. § 38 InsO. Insolvenzgläubiger können gemäß § 87 I nsO ihre Forderungen nur noch nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren geltend machen. Sie haben ihre Forderungen durch Anmeldung zur Insolvenztabelle gemäß §§ 174 ff. InsO zu verfolgen (BGH, Urteil vom 27. April 2017 IX ZR 198/16, ZIP 2017, 133 6 Rn. 9 mwN). aa) Die vom Bundesgerichtshof bislang nicht ausdrücklich entschiedene Frage (BGH, Beschluss vom 11. September 2000 II ZB 21/99, ZIP 2000, 2066, 2067), wie die Vergütungsforderung eines gemeinsamen Vertreters im 33 34 35 - 15 - Spruchverfahren insolvenzr echtlich zu qualifizieren ist, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beantwortet. Zum Teil wird in Rechtsprechung und Literatur vertreten, der gemeins a- me Vertreter sei Insolvenzgläubiger i.S.v. § 38 InsO und kein Massegläubiger i.S.v. § 53 InsO (BayObLGZ 1978, 278, 281 f.; OLG Frankfurt a . M . , Z i nsO 2018, 2749, 2750; Bäuerle/Schneider in Braun, InsO, 7. Aufl., § 55 Rn. 14; Cranshaw, jurisPR - InsR 5/2009 Anm. 4; Grub, DZWiR 2002, 432 f.; Jarchow in HamK - InsO, 7. Aufl., § 55 Rn. 63; Mennicke , in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 15 SpruchG Rn. 11, 21; H. F. Müller, WuB II A. § 306 AktG 1.01; Chr. Paulus, EWiR 2016, 505, 506; R. Paulus, Z i nsO 2007, 1259, 1264; Stürner, FS Uhlenbruck, 669, 678 ff.; vgl. auch Lüke/Blenske, EWiR 1998, 581, 582). Die auch vom Beschwerdegericht vertretene (OLG Düsseldorf, ZIP 2016, 940, 941) Gegenauffassung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2011 I - 26 W 4/10 (AktE), juris Rn. 17 [zum Kostenvorschussa n- spruch]; OLG München, WM 2010, 1605, 1609; Dreier, in Dreier/ Fritzsche/ Verfürth, 2. Aufl., § 6 Rn. 65; für den Kostenvorschussanspruch indes jeweils ohne ausdrückliche rechtliche Festlegung wohl auch BayObLG, ZIP 1998, 1876, 1877; ZIP 1998, 1877; OLG Schleswig , ZIP 2008, 2326, 2327 f.; zusti m- mend MünchKommAktG/ Bilda, 2. Aufl., § 306 aF Rn. 96 Fn. 129 aE; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH Konzernrecht, 8. Aufl., § 11 SpruchG Rn. 17; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 306 aF Rn. 17 aE; Hacker/Kamke, NZI 2016, 602 f.; Hirte in Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., § 1 1 Rn. 406; KK - AktG/Wasmann, 3. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 37; Nordmeyer, Die Institution des gemeinsamen Vertreters im gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahren, S. 199) stellt im Wesentlichen auf eine Ähnlichkeit zur Stellung des Insolven z- 36 37 - 16 - verwalters und prakti sche Erwägungen im Hinblick auf die reibungslose Durc h- führung eines Spruchverfahrens ab und ordnet die Vergütungsforderung als vorab aus der Masse zu befriedigende Masseverbindlichkeit ein. bb) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an, wo nach der gemeinsame Vertreter mit seiner Auslagen - und Vergütungsforderung aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SpruchG Insolvenzgläubiger ist. Weder die §§ 305 ff. AktG aF bzw. §§ 305 ff. UmwG aF noch die Vo r- schriften des Spruchverfahrensgesetzes enthielte n oder enthalten Regelungen für den Fall der Insolvenz des ursprünglichen Antragsgegners. Für die Beurte i- lung, ob die Vergütungs - und Auslagenforderung eines gemeinsamen Vertr e- ters in der Insolvenz des Antragsgegners zur Tabelle anzumelden oder als Masseve rbindlichkeit vorab aus der Masse zu berichtigen ist, sind deshalb die Normen des Insolvenzrechts maßgebend (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 IX ZR 87/16, ZIP 2017, 383 Rn. 14) . Diese lassen die vom Beschwe r- degericht vorgenommene Qualifizierung d er Vergütungsforderung des g e- meinsamen Vertreters gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SpruchG als Ma s- severbindlichkeit nicht zu. (1) Nach § 38 InsO sind Insolvenzgläubiger die persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahre ns begründeten Verm ö- gensanspruch gegen den Schuldner haben. Eine solche Insolvenzforderung i.S.d. § 38 InsO liegt vor, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand schon vor Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist, mag sich eine Forderung des Gläubigers daraus a uch erst nach Beginn des Insolvenzverfahrens ergeben. Nur die rechtliche Grundlage des Anspruchs muss schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein. Unerheblich ist, ob die Forderung selbst 38 39 40 - 17 - schon entstanden oder fällig ist (st. Rspr., vgl. nu r BGH, Urteil vom 6. November 1978 VIII ZR 179/77, BGHZ 72, 263, 265 f.; Beschluss vom 22. September 2011 IX ZB 121/11, NZI 2011, 953 Rn. 3; Beschluss vom 6. Februar 2014 IX ZB 57/12, ZIP 2014, 480 Rn. 10). So liegt es hier. Der gemäß § 6 Abs. 2 S atz 1 Halbsatz 1 SpruchG gegen den Antragsgegner gerichtete Anspruch des gemeinsamen Vertreters auf Au s- lagenersatz und Vergütung entsteht dem Grunde nach mit der Bestellung u n- mi t telbar aus dem Gesetz (vgl. nur Wälzholz, in Widmann/Mayer, Umwan d- lungsrecht, 174. L fg. [Stand: 01.11.2015], § 6 SpruchG Rn. 45; zum früheren Recht auch Schwarz, in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 174. L fg. [Stand: 01.01.1998], § 308 UmwG aF Rn. 40). Insoweit handelt es sich um e i- nen rechtlich selbstständigen prozessualen Kosteners tattungsanspruch, der im Prozessrechtsverhältnis wurzelt und verschuldensunabhängig an die Veranla s- sung der Kosten anknüpft, mithin hier an den umwandlungsrechtlichen Vorgang der Verschmelzung. Er entsteht aufschiebend bedingt erst mit der wirksamen Bestel lung nach Einleitung des Spruchverfahrens und ist deshalb dann eine Insolvenzforderung i.S.v. § 38 InsO, wenn wie hier das Spruchverfahren vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014 IX ZB 57/12, ZIP 20 14, 480 Rn. 14 mwN; Urteil vom 1. Dezember 2005 IX ZR 115/01, ZIP 2006, 194 Rn. 25 mwN). Auf den jewe i- ligen Entstehungszeitpunkt der angefallenen Gebühren kommt es nicht an (BGH, Beschluss vom 17. März 2005 IX ZB 247/03, ZIP 2005, 817, 818 mwN). Dement sprechend geht auch das Beschwerdegericht im Ausgangspunkt zutre f- fend davon aus, dass der Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters bereits mit seiner Bestellung durch den Beschluss des Landgerichts vom 29. Juli 2003 begründet worden ist, die vor der E röffnung des Insolvenzverfa h- 41 - 18 - rens über das Vermögen der jetzigen Schuldnerin am 1. April 2009 lag, und damit grundsätzlich eine einfache Insolvenzforderung i.S.d. § 38 InsO ist. (2) Die Vergütungsforderung des gemeinsamen Vertreters kann auch nicht aus anderen Gründen als Masseverbindlichkeit qualifiziert werden. Masseverbindlichkeiten sind zunächst die Kosten des Insolvenzverfa h- rens (§ 53 Fall 1 InsO). Was Kosten des Insolvenzverfahrens sind, ist in § 54 InsO gesetzlich bestimmt, nämlich die Gerichts kosten für das Insolvenzverfa h- ren (§ 54 Nr. 1 InsO) sowie die Vergütungen und Auslagen des vorläufigen I n- solvenzverwalters, des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubige r- ausschusses (§ 54 Nr. 2 InsO). Der Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertre ters der keinen Antrag stellenden Aktionäre in einem Spruchverfahren ist in § 54 InsO nicht genannt. Bei der Vergütungsforderung des gemeinsamen Vertreters handelt es sich nicht um Kosten des Insolvenzverfahrens gemäß § 54 Nr. 2 InsO analog. Eine entspr echende Anwendung des § 54 InsO auf den Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters kommt nicht in Betracht. Die in § 54 InsO g e- troffene Bestimmung, welche Kosten als Kosten des Insolvenzverfahrens gelten und vorrangig aus der Masse zu berichtigen sind, ist grundsätzlich abschli e- ßend (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 IX ZR 87/16, ZIP 2017, 383 Rn. 16). Hinzu kommt, dass Tätigkeit und Aufgaben eines gemeinsamen Vertreters nicht mit denen eines Insolvenzverwalters, Sachwalters, Treuhänders oder Mitglieds d es Gläubigerausschusses im Insolvenzverfahren vergleichbar sind. Diese am Insolvenzverfahren Beteiligten sind für die Gesamtheit der Gläubiger tätig und haben dabei stets deren Interessen zu wahren. Bei Verletzung ihrer insolven z- spezifischen Pflichten sind sie zum Ersatz des dadurch entstandenen Schadens 42 43 44 - 19 - verpflichtet (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 IX ZB 46/15, ZIP 2016, 1688 Rn. 15). Die Bestellung des gemeinsamen Vertreters erfolgt hingegen allein für die ordnungsgemäße Durchführung eines Spruchverfah rens und nicht im Hi n- blick auf ein Insolvenzverfahren (Hölters/Simons, AktG, 3. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 26). Der gemeinsame Vertreter hat auch nicht die Aufgabe, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldne rs verwertet und der Erlös verteilt wird (vgl. § 1 Satz 1 InsO), oder den Insolvenzverwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu übe r- wachen (§ 69 Satz 1 InsO), sondern er vertritt ausschließlich die Interessen der von ihm vertretenen Gläubig er, nämlich der keinen Antrag stellenden Anteilsi n- haber (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 II ZB 4/13, ZIP 2013, 2426 Rn. 19 mwN; KK - AktG/Wasmann, 3. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 11 auch zu § 308 UmwG aF). Die nicht antragstellenden Anteilsinhaber sollen auf diese Weise im Hinblick auf die gemäß § 311 Satz 2 UmwG aF (jetzt § 13 Satz 2 SpruchG) für und gegen alle wirkende rechtskräftige Entscheidung im Spruchverfahren rech t- liches Gehör erhalten (BayObLGZ 1991, 358 f.; MünchKommAktG/Bilda, 2. Aufl., § 306 aF Rn . 77; Schwarz in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 174. L fg. [Stand: 01.01.1998], § 308 UmwG aF Rn. 2, 36 jeweils mwN; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 1 mwN). Der g e- meinsame Vertreter nimmt gerade nicht als eine Partei kraft Amte s die Rechte der Antragsberechtigten wahr, die nicht selbst Antragsteller sind, sondern ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 SpruchG lediglich deren gesetzlicher Ve r- treter (BVerfG, ZIP 2007, 1600; BGH, Beschluss vom 29. September 2015 II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 21). Seine gesetzliche Vertretungsmacht ist zudem auf das Spruchverfahren beschränkt (Emmerich in Emmerich/ Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 8. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 12; MünchKommAktG/Kubis, 4. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 14). Allein die Antragsteller - 20 - und die nicht antragstellenden Aktionäre, hingegen nicht der gemeinsame Ve r- treter, sind berechtigt, ihre Zahlungsansprüche auf Grundlage der im Spruc h- verfahren bezifferten angemessenen Gegenleistung ggf. im Wege der Lei s- tungsklage durchzuset zen (BayObLGZ 1978, 209, 212; Drescher in Spindler/ Stilz, AktG, 4. Aufl., § 13 SpruchG Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 8. Aufl., § 13 SpruchG Rn. 6; Klöcker in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 16 SpruchG Rn. 2, 4; vgl. auch Schwarz in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 174. L fg. [Stand: 01.01.1998], § 311 UmwG aF Rn. 25). Der gemeinsame Vertreter ist hingegen weder verpflichtet noch berechtigt, für die von ihm im Spruchverfahren vertretenen keinen Antrag stellenden A ktionäre im Rahmen eines Insolvenzverfahrens Erklärungen abz u- geben, etwa Forderungen zur Tabelle anzumelden. (3) Die Vergütungsforderung des gemeinsamen Vertreters aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SpruchG ist auch keine sonstige Masseverbindlichkeit (§ 53 Fall 2, § 55 InsO). Dies sind nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO unter anderem solche Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in and e- rer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzma s- se begründet werden, ohn e zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu geh ö- ren. (a) Der gemeinsame Vertreter wurde nicht durch den Antragsgegner als Insolvenzverwalter, sondern durch das Landgericht bereits Jahre vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldne rin bestellt. Ferner fehlt es bei dem Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters an dem notwendigen Bezug zur Insolvenzmasse, weil der gemeinsame Vertreter au s- schließlich im Interesse der von ihm vertretenen nicht antragstellenden Aktion ä- re tätig wird. Zu einer Rücksichtnahme auf die Interessen des Antragsgegners 45 46 - 21 - im Spruchverfahren ist er nicht verpflichtet. Eine Tätigkeit, die allenfalls mitte l- bar einen effektiven Ablauf des Insolvenzverfahrens fördert, stellt den erforderl i- chen Massebezug aber nicht he r (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 IX ZR 87/16, ZIP 2017, 383 Rn. 21). Die Vergütungsforderung des gemeins a- men Vertreters knüpft auch nicht an einen zur verwalteten Masse gehörigen Vermögensgegenstand an. Ein bloßer Bezug zur Schuldenmasse als der G e- samt heit der Verbindlichkeiten des Schuldners genügt nicht. Der in § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO verwendete und in § 35 Abs. 1 InsO definierte Begriff der Insolven z- masse umfasst das Vermögen des Schuldners im Sinne der Aktiva, nicht seine Verbindlichkeiten (BGH, Urte il vom 12. Januar 2017 IX ZR 87/16, ZIP 2017, 383 Rn. 21). (b) Die Vergütungsforderung des gemeinsamen Vertreters ist auch nicht durch den Grundsatz des einheitlichen Kostenerstattungsanspruchs (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 II ZR 364/13, ZIP 201 6, 1490 Rn. 10 f. mwN; Beschluss vom 28. September 2006 IX ZB 312/04, ZIP 2006, 2132 Rn. 13 f.; Beschluss vom 9. Februar 2006 IX ZB 160/04, ZIP 2006, 576 Rn. 15, jeweils mwN) zur Masseverbindlichkeit geworden. Danach sind im Falle der Fortfü h- rung eines gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Verfahrens nach wirksamer Au f- nahme gemäß § 250 ZPO und den für das Insolvenzverfahren geltenden Vo r- schriften die dem Insolvenzverwalter auferlegten Kosten insgesamt als Mass e- verbindlichkeit i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu q ualifizieren. Eine Aufteilung der Forderung aus dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch in eine Inso l- ven z forderung für den Zeitraum bis zur Unterbrechung und eine Masseverbin d- lichkeit für den Zeitraum nach Aufnahme erfolgt innerhalb derselben Instanz ni cht (BGH, Beschluss vom 28. September 2006 IX ZB 312/04, ZIP 2006, 2132 Rn. 14; Beschluss vom 28. Juni 2016 II ZR 364/13, ZIP 2016, 1490 Rn. 10 mwN). Vorliegend wurde das Spruchverfahren nach Insolvenzeröffnung 47 - 22 - indes zu Recht ohne Unterbrechung fortgef ührt, da § 240 ZPO auf das Spruc h- verfahren nicht entsprechend anwendbar ist. (c) Durch die Kostenentscheidung des Landgerichts im Spruchverfahren mit Beschluss vom 26. Juli 2013 wurde die Vergütungsforderung ebenfalls nicht für das nachfolgende Festse tzungsverfahren bindend als Masseverbindlic h- keit eingeordnet. In dem rechtskräftigen Beschluss wurden dem Antragsgegner lediglich die Kosten des Verfahrens einschließlich der Vergütung und Auslagen des gemeinsamen Vertreters auferlegt, ohne dass eine Ein ordnung der Verg ü- tung und Auslagen des gemeinsamen Vertreters als Masseverbindlichkeit oder als Insolvenzforderung erfolgte. Werden einem Insolvenzverwalter als Partei die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise auferlegt, soll dies zwar grun d- sätzlic h so zu verstehen sein, dass diese Kostenforderungen nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO Masseverbindlichkeiten sein sollen (BAG, ZIP 2007, 2141 Rn. 21). Hierfür soll maßgeblich sein, dass der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem aufg enommenen Rechtsstreit Partei kraft Amtes ist (BAG, ZIP 2015, 1181 Rn. 9 mwN). Aus der Parteistellung des Insolven z- verwalters ergebe sich materiell - rechtlich, dass die von ihm als Partei zu tr a- genden Verfahrenskosten vom Ausnahmefall des § 86 Abs. 2 InsO abges e- hen Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind, da sie durch die Verwaltung der Insolvenzmasse begründet würden (BAG, ZIP 2007, 2141 Rn. 18). Unabhängig davon, ob dies auch für Verfahren gelten kann, in denen es wie vorliegend von vornherein an einer für die Begründung einer Mass e- verbindlichkeit kausalen Handlung des Insolvenzverwalters in Form der Au f- nahme des Verfahrens sowie dem notwendigen Bezug zur Insolvenzmasse fehlt, hat das Landgericht keine Entscheidung zur insolvenzrecht lichen Qualif i- kation der Kosten getroffen. Es war vielmehr ausdrücklich der Auffassung, dass die insolvenzrechtliche Qualifikation der Kostenerstattungsansprüche dem Ko s- 48 - 23 - tenfestsetzungsverfahren zu überlassen sei . Da sich die Kostengrundentsche i- dung für die Vergütungsforderung des gemeinsamen Vertreters unmittelbar aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SpruchG bzw. § 308 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 UmwG aF ergibt, die Entscheidung im Beschluss des Landgerichts überflüssig und damit allenfalls deklaratorisch war, lie gt es auf der Hand, dass das Landg e- richt daher erst recht keine Ausführungen zur insolvenzrechtlichen Qualifikation der Vergütungsforderung für angezeigt hielt. (4) Eine entsprechende Anwendung von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO im Hi n- blick auf die Vergütungsfo rderung des gemeinsamen Vertreters kommt ebe n- falls nicht in Betracht. Zweifelhaft ist bereits, ob es eine unbeabsichtigte, pla n- widrige Unvollständigkeit des Gesetzes darstellt, dass weder im Spruchverfa h- rensgesetz oder den Vorgängerregelungen noch in der I nsolvenzordnung ger e- gelt ist, ob es sich bei dem Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters im Falle der Insolvenz des zur Zahlung verpflichteten Unternehmens um eine Masseverbindlichkeit handelt. Jedenfalls fehlt es an der weiteren Vorausse t- zung einer Analogie. Der zu beurteilende Sachverhalt ist mit dem in § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 InsO geregelten Sachverhalt nicht soweit vergleichbar, dass ang e- nommen werden könnte, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grun dsätzen hätte leiten lassen wie beim E r- lass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungse r- gebnis gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 IX ZR 87/16, ZIP 2017, 383 Rn. 24 mwN). Angesichts des Postulats einer Gleichbehandlung de r Gläubiger im Insolvenzverfahren, der lediglich zu Gunsten eines Teils der Gläubiger und allein auf Erhöhung der Schuldenmasse gerichteten Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters sowie der nicht unerheblichen Höhe der zu bea n- spruchenden Vergütung und der dam it verbundenen Gefahr einer Auszehrung der Masse erscheint es fraglich, ob der Gesetzgeber den Vergütungsanspruch 49 - 24 - uneingeschränkt als Masseverbindlichkeit qualifiziert hätte oder nicht vielmehr den Schutz des gemeinsamen Vertreters über die Möglichkeit der Vorschus s- zahlung für hinreichend erachtet hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeg e- richts sind die Vermögensinteressen des gemeinsamen Vertreters, für den z u- dem keine Pflicht besteht, das ihm übertragene Amt anzunehmen, auch bereits über die Regelung zur Zahlung von Vorschüssen hinreichend geschützt. (5) Der Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters kann schlie ß- lich auch nicht in direkter oder entsprechender Anwendung von § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Masseverbindlichkeit eingeordnet werden. Die Pflic ht zur Zahlung der Vergütung beruht nicht auf einem zwischen dem gemeinsamen Vertreter und der späteren Schuldnerin geschlossenen Vertrag mit synallagmatischen Leistungspf lichten, sondern auf der gesetzlichen Bestimmung des § 6 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SpruchG. Die Voraussetzungen einer Analogie liegen ebe n- falls nicht vor. Zweck der Regelung in § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist der Schutz des Vertragspartners eines Schuldners, der auch nach der Eröffnung des Inso l- venzverfahrens an die Masse leisten muss. Eine vergleichbare Lage besteht bei dem nur den keinen Antrag stellenden Anteilsinhabern, nicht aber der Schul d- nerin verpflichteten gemeinsamen Vertreter nicht (vgl. BGH, Urteil vo m 12. Januar 2017 IX ZR 87/16, ZIP 2017, 383 Rn. 25). III. Die Anschlussrechtsbeschwerde hat keinen Erfolg; sie ist unbegrü n- det. Entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters ist seine Verg ü- tungsforderung keine sog. Neumasseverbindlichkeit i.S.v. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Darunter fallen Masseverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Mass e- unzulänglichkeit begründet worden sind, ohne zu den Kosten des Verfahrens zu gehören. Die Vergütungsforderung des gemeinsamen Vertreters ist zum einen schon kei ne Masseverbindlichkeit und wurde zum anderen bereits vor der A n- 50 51 - 25 - zeige der Masseunzulänglichkeit durch den Antragsgegner am 8. März 2010 mit seiner Bestellung zum gemeinsamen Vertreter durch Beschluss vom 29. Juli 2003 begründet. IV. Die Kostenentscheidu ng beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Obwohl die Vorschriften über die Kostentragung (§§ 91 ff. ZPO) in § 85 FamFG nicht au s- drücklich aufgeführt sind, erfasst die dortige Verweisung auch die Kostenvo r- schriften der ZPO, da diese auf das kontradiktorische Verfahren besser passen als die §§ 81 ff. FamFG (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 II ZB 4/13, ZIP 2013, 2426 Rn. 21 mwN). Drescher Sunder Bernau B . Grüneberg von Selle Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 28.05.2014 - 82 O 104/03 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.12.2015 - I - 26 W 17/14 [AktE] - 52
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