BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZB 21/98Verkündet am: 20. November 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der Rechtsbeschwerdesachebetreffend die Markenanmeldung Nr. 394 02 516.4 - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 20. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmannund die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffertbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des32. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichtsvom 14. Januar 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidungan das Bundespatentgericht zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt. - 3 -Gründe: I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 3. Dezember 1994 eingereichtenAnmeldung mit Zeitrang zum 1. Januar 1995 die Eintragung der nachfolgendabgebildeten Taschenlampe als dreidimensionale Marke für entsprechendeWaren: Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmel-dung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben. - 4 -Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihrEintragungsbegehren weiter.II. Das Bundespatentgericht hat die Eintragungsfähigkeit der angemel-deten Marke verneint und zur Begründung ausgeführt:Die abstrakte Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 1 MarkenG könne unterstelltwerden. Ob ein Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG ein-greife, könne auf sich beruhen. Bedenken könnten sich daraus ergeben, daßbei der für Stabtaschenlampen vorgegebenen Form nur geringe Variationsmög-lichkeiten für Mitbewerber der Anmelderin verblieben. Einer abschließendenEntscheidung bedürfe es insoweit nicht, weil der angemeldeten Marke die not-wendige Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Es han-dele sich um eine typische Stablampenform, die trotz einer gewissen Eleganzim marktüblichen Rahmen bleibe. Für diesen Warensektor werde der Verbrau-cher in der Form der Ware keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem be-stimmten Betrieb sehen. Angesichts der geringfügigen Unterschiede zu denKonkurrenzprodukten werde auch der aufmerksame Verbraucher kaum in derLage sein, aus der Erinnerung heraus einen bestimmten Hersteller zu identifi-zieren. Unterscheidungskraft sei auch nicht im Vergleich zu denjenigen Wort-zeichen zu bejahen, bei denen erst ein graphischer Effekt die Schutzfähigkeitbegründe. Für die Unterscheidungskraft von Formen der Ware würden strenge-re Voraussetzungen als für herkömmliche Markenformen wie Wort- und Bildzei-chen gelten. Dies beruhe auf der Wesensverschiedenheit des herkunftskenn-zeichnenden Markenrechts und des für den Schutz von Gestaltungen in ersterLinie geltenden Geschmacksmusterrechts. Durch den Markenschutz solle an-ders als im Geschmacksmusterrecht niemand gehindert werden, das gleiche - 5 -Produkt mit einem anderen Kennzeichen auf den Markt zu bringen. Der Verkehrsei an Wort- und Bildzeichen gewöhnt. Er werde deshalb von Ausnahmefällenabgesehen in der bloßen Form der Ware kein Betriebskennzeichen sehen,sondern sich an dem auf dem Produkt befindlichen Markennamen orientieren.Die von der Anmelderin geltend gemachten Eintragungen in Ländern derEuropäischen Union führten ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Die Beur-teilung im Eintragungsverfahren beruhe nicht auf der Anwendung harmonisier-ten Rechts, sondern zu einem erheblichen Teil auf der Ermittlung und Bewer-tung von Gepflogenheiten und Auffassungen des inländischen Verkehrs, diesich von denen ausländischer Verkehrskreise unterscheiden könnten.III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.1. Die angemeldete Marke, die aus der Form der Ware besteht, ist mar-kenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG.Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zei-chen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmensvon denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch dieForm einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 Mar-kenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstlei-stungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Wa-ren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderenUnternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99,Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = - 6 -WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zusein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über dietechnisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwarnicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und dieIdentifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197- Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001,56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3Rdn. 211 f.; Erdmann, HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit der Markein diesem Sinn ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist eine willkürli-che Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die Markenfunktion zuerfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 807 Tz. 50 - Philips/Remington zu Art. 2MarkenRL).Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es recht-fertigen, die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarkenach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionalerMarken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001, 418,419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417 = WRP2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbil-dung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH"; Beschl. v.14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH- in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus dervorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon aus den nachstehend - 7 -angeführten Merkmalen, aus denen sich eine von der Grundform einer Ta-schenlampe abweichende Gestaltung ergibt (vgl. Abschn. III.2.).2. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Redestehenden Marke ebenfalls nicht durch.Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einerForm bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichungeiner technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichenWert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. eMarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inha-ber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware fürsich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintra-gung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oderEigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des§ 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, diedie Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eineweite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu be-rücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegen-den Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu(vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 undNr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado).Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken,deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einertechnischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR - 8 -2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72- Linde, Winward u. Rado). Davon kann bei der angemeldeten Marke nicht aus-gegangen werden. Diese verfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen,die weder durch die Art der Ware noch technisch oder wertbedingt sind. Dietechnische Grundform einer Taschenlampe erfordert einen Beleuchtungskörperzur Aufnahme der Lichtquelle (Birne) und ein Batteriefach. Dagegen weist dieangemeldete Marke einen zylinderförmigen Schaft mit einer in axialer Richtungverlaufenden Stegen versehenen Kunststoffeinlage, einen zylinderförmigenKopf mit zwei umlaufenden Einkerbungen und einer in axialer Richtung ge-zahnten Kunststoffeinlage und eine gegenüber dem Schaft verkleinerte zylindri-sche Verschlußkappe auf. Diese Merkmale dienen weder der Ermöglichungeiner technischen Wirkung noch der Erzielung bestimmter Eigenschaften. Mit-bewerber werden daher bei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei derWahl technischer Lösungen oder Eigenschaften, mit denen sie ihre Produkteversehen wollen, behindert.3. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (kon-kret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten. DieserBeurteilung kann nicht beigetreten werden.a) Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Bestimmung ist die ei-ner Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen einesUnternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden.Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeich-neten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung derUnterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszu- - 9 -gehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um dasSchutzhindernis zu überwinden.Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungs-kraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware beste-hen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichenMarkenformen. Wie bei jeder anderen Markenform, ist auch bei der dreidimen-sionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgeblich, daß derVerkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oderDienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514,517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000- I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 336 = WRP 2001, 261 - Gabelstapler; GRUR2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst er-schöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesge-richtshof auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabsdavon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfor-derliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichnerischenElemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der inRede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung derWare hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemei-nen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen,mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unter-scheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellungvon Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Erreichungeiner technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende - 10 -charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis aufdie betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98,GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang).bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regelauch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware be-stehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskrafthat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieri-ger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514,517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich derWaren, für die Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunfts-kennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessennicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1MarkenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft desangemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf demmaßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlichvorhandenen Gestaltungsformen auf dem jeweiligen Warengebiet läßt einenSchluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betrieblicheHerkunft beilegt (BGH GRUR 2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416- SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).b) Das Bundespatentgericht hat zu hohe Anforderungen an die Unter-scheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gestellt. Es hat sich nicht mitden der Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG nicht unterfallenden Merkmalendes angemeldeten Zeichens auseinandergesetzt, aus denen die Anmelderineine Herkunftsfunktion ableitet. - 11 -Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß der Verkehr bei Pro-dukten, wie Stabtaschenlampen, bestimmte Designelemente erwarte, so daßsich die Abweichungen in den Gestaltungsformen auf wenig einprägsame Nu-ancen beschränkten, denen ein hohes Maß an Beliebigkeit anhafte. Es handelesich um typische Stablampenformen, die im marktüblichen Rahmen blieben.Die einzelnen Elemente der angemeldeten Gestaltung seien nicht so unge-bräuchlich, daß die Aufmerksamkeit des Publikums auf die Anmelderin als Her-stellerin gelenkt werde. Dies gelte für den vorderen Teil der Lampe, in dem sichder eigentliche Leuchtkörper befinde, ebenso wie für den geriffelten Mittelteilund das Endstück, mit dem sich die Lampe an einer Halterung befestigen lasse.Auch die Gesamtgestaltung sei nicht so eigenartig und einprägsam, daß hierineine markenmäßige Kennzeichnung zu erblicken sei. Der Markt sei, was dieAnmelderin eingeräumt habe, mit ähnlichen Taschenlampen überschwemmt.Geringfügigen Abweichungen, wie der Riffelung in der Mitte der Taschenlampe,komme keine das Unternehmen kennzeichnende Funktion auf diesem Waren-gebiet zu. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Verbraucher aufdem hier maßgeblichen Warensektor in der Form der Ware zugleich einen Hin-weis auf ihre Herkunft aus einem Unternehmen sehe.Bei dieser Beurteilung hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerhaft un-berücksichtigt gelassen, daß die Anmelderin vorgetragen hat, die Taschenlam-pen wiesen Merkmale auf, die in ihrer Kombination ausreichten, die Taschen-lampen von denen anderer Anbieter zu unterscheiden und damit die betriebli-che Herkunft zu kennzeichnen. Dazu hat sich die Anmelderin auf den zylinder-förmigen Schaft mit einer in axialer Richtung verlaufenden Stegen versehenenKunststoffeinlage, einen zylinderförmigen Kopf mit zwei umlaufenden Einker-bungen und einer in axialer Richtung gezahnten Kunststoffeinlage und eine ge- - 12 -genüber dem Schaft verkleinerte zylindrische Verschlußkappe bezogen. Zu-treffend macht die Rechtsbeschwerde geltend, daß das Bundespatentgerichtnicht weiter geprüft habe, ob diesen Merkmalen herkunftshinweisende Funktionzukomme.Die Notwendigkeit dieser Beurteilung wird auch nicht durch die Feststel-lung des Bundespatentgerichts ersetzt, auf dem Markt seien zahlreiche ähnli-che Taschenlampen vorhanden. Den Ausführungen des Bundespatentgerichtsund den in Bezug genommenen Abbildungen, die dem Beschluß des Deut-schen Patentamts vom 22. November 1995 beigefügt sind, ist nicht zu entneh-men, ob und in welcher Kombination diese Taschenlampen die von der Anmel-derin angeführten charakteristischen Merkmale aufweisen.c) Entsprechende Feststellungen wird das Bundespatentgericht nachzu-holen haben. Dabei wird es bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft in diePrüfung auch den Umstand einzubeziehen haben, ob und in welchem UmfangEintragungen in Mitgliedstaaten der Europäischen Union und aufgrund der Ge-meinschaftsmarkenverordnung bereits erfolgt sind (vgl. BGH, Beschl. v.10.4.1997 - I ZB 1/95, GRUR 1997, 527, 529 f. = WRP 1997, 755 - Autofelge).Da es um die Anwendung harmonisierten Rechts und Gemeinschaftsrechtsgeht, kann die Eintragungspraxis der anderen Mitgliedstaaten und des Harmo-nisierungsamtes nicht außer Betracht bleiben, ohne daß ihr eine bindende Wir-kung zukommt.Sollte das Bundespatentgericht ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2Nr. 1 MarkenG verneinen, wird es bei der Beurteilung des Eintragungshinder-nisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. d MarkenRL) zu be- - 13 -rücksichtigen haben, daß dieser Bestimmung neben § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3Abs. 1 lit. e MarkenRL) für dreidimensionale Marken, die aus der Form der Wa-re bestehen, eine selbständige Bedeutung zukommt und die Prüfung, wie beianderen Markenformen auch, in jedem Einzelfall anhand der für das jeweiligeSchutzhindernis maßgeblichen Anforderungen vorzunehmen ist (vgl. EuGHGRUR 2003, 514, 518 Tz. 74, 76 f. - Linde, Winward u. Rado). In die Beurtei-lung einzubeziehen ist das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung derFormenvielfalt (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 73-75 u. 77 - Linde, Win-ward u. Rado; Ullmann, in: 100 Jahre Markenverband - Marken im Wettbewerb,NJW-Sonderheft 2003, S. 83, 85). Liegt die als Marke beanspruchte Form derWare innerhalb einer auf dem Warengebiet üblichen Formenvielfalt und sind dieMöglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zuvariieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß die als Marke bean-spruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. In einem solchenFall kann das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet sein. - 14 -IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sachezur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgerichtzurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).UllmannHerr Prof. Starck ist imBornkammRuhestand.UllmannBüscherSchaffert
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