BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 23/01 vom 27. Februar 2002 in der Beschwerdesache - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Un gern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen - 1. Zivilsenat - vom 28. August 2001 aufgehoben. Der Klägerin wird wegen der Versäumung der Berufungsfrist g e - gen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 26. April 2001 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.564,59 (= 50.000 DM) festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin nimmt, nachdem sie die Klage gegen die Beklagte zu 1 im ersten Rechtszug zurückgenommen hat, die Beklagte zu 2 auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch, weil sie meint, ihr Urheberrecht an einem Werbeprospekt, den sie für die Beklagte zu 2 im Jahr 1997 angefertigt hat, werde durch einen von dieser im Jahr 2000 herausgegebenen Werbeprospekt - 3 - verletzt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Urteil ist den Proze ß - bevollmchtigten der Klgerin am 2. Mai 2001 zugestellt worden. Die Klgerin hat gegen das Urteil mit vom 5. Juni 2001 - dem Dienstag nach Pfingsten - d a - tierendem Schriftsatz Berufung eingelegt. Der Vorsitzende des Berufungss e - nats hat die Klgerin mit Schreiben vom 21. Juni 2001 darauf hingewiesen, daß das Rechtsmittel erst am 8. Juni 2001 und damit versptet beim Oberlandesg e - richt eingegangen sei. Die Klgerin hat hierauf mit Schriftsatz ihrer Prozeßb e - vollmchtigten vom 4. Juli 2001, der beim Berufungsgericht am 5. Juli 2001 eingetroffen ist, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versumung der Berufungsfrist beantragt. Zugleich hat sie erneut Berufung eingelegt und diese sachlich begrndet. Zur Begrndung des Wiedereinsetzungsantrags hat die Klgerin vorg e - bracht, die Berufungsschrift sei tatschlich am 5. Juni 2001 kurz nach 16.00 Uhr von der seit Januar 2001 bei Rechtsanwalt S. , der bei der Vorb e - reitung der Berufungsbegrndung zugearbeitet habe, beschftigten Praktika n - tin M. W. in den Briefkasten des Berufungsgerichts eingeworfen worden. Die Praktikantin W. habe sich im Anschluß daran in die Kanzlei des Recht s - anwalts S. begeben, dessen Frage, ob sie den Schriftsatz auftragsgemß eingeworfen habe, bejaht und in der Handakte einen entsprechenden Vermerk angebracht. Der Prozeßbevollmchtigte der Klgerin, Rechtsanwalt N. , habe auf seine am 5. Juni 2001 zwischen 16.00 Uhr und 17.00 Uhr erfolgte telefon i - sche Nachfrage dementsprechend von Rechtsanwalt S. besttigt beko m - men, daß der Schriftsatz in den Briefkasten des Berufungsgerichts gelangt sei. Bei diesem Geschehensablauf sei es unerklrlich, wie die fristgerecht eing e - reichte Berufungsschrift den Eingangsstempel des Berufungsgerichts vom - 4 - 8. Juni 2001 erhalten habe. Zumindest aber fehle es an einem Verschulden der Prozeûbevollmchtigten der Klgerin an der Fristversumung. Zum Nachweis fr die Richtigkeit ihres Vorbringens hat die Klgerin u.a. eidesstattliche Versicherungen ihres Prozeûbevollmchtigten Rechtsanwalt N. , der in dessen Kanzlei als Mitarbeiterin ttigen Frau I. K. , des Rechtsanwalts S. und der Praktikantin W. sowie eine Kopie des von di e - ser unter dem 5. Juni 2001 gefertigten Aktenvermerks vorgelegt. Des weiteren hat sie die Mitarbeiterin K. , den Rechtsanwalt S. und die Praktikantin W. auch als Zeugen fr die Richtigkeit ihres Sachvortrags benannt. Das Berufungsgericht hat den Antrag der Klgerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurckgewiesen und deren Berufung als unzulssig ve r - worfen. II. Die dagegen gerichtete, gemû § 5 19 b Abs. 2 2. Halbs., §§ 547, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte, formgerecht und innerhalb der Frist des § 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO eingelegte und damit zulssige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag fr unb e - grndet erachtet, weil die Klgerin nicht glaubhaft gemacht habe, daû ihren Prozeûbevollmchtigten Rechtsanwalt N. , dessen Verhalten sie sich zurec h - nen lassen msse, kein Verschulden an der Versumung der Berufungsfrist treffe. Die Darstellung in der eidesstattlichen Versicherung der Praktikantin W. , wonach diese die Berufungsschrift bereits am 5. Juni 2001 in den Briefk a - sten des Oberlandesgerichts eingeworfen habe, stelle sich nach den Umst n - - 5 - den und insbesondere unter Bercksichtigung der dienstlichen Stellungnahmen des in der Eingangsstelle des Gerichts ttig gewesenen Verwaltungsamtmanns B. nicht als berwiegend wahrscheinlich dar. An der damit anzunehme n - den Fristversumung treffe den Rechtsanwalt N. ein Verschulden, wei l er den Botengang zum Oberlandesgericht unter den gegebenen Umstnden der Pra k - tikantin W. nicht htte anvertrauen drfen. 2. Diese Beurteilung hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. a) Der angefochtene Beschluû kann schon deshalb keinen Bestand h a - ben, weil das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den - von Amts wegen zu prfenden - Voraussetzungen der Zulssigkeit der Ber u - fung getroffen hat. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klgerin, sie habe die Berufungsschrift am 5. Juni 2001 und damit noch rechtzeitig in den Briefkasten des Berufungsgerichts eingeworfen, allein anhand des Eingang s - stempels, der eingeholten dienstlichen Stellungnahmen und der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen geprft. Das war bei der gegebenen Sachlage verfahrensrechtlich nicht ausreichend. Zwar gilt fr die Prfung der Zulssi g - keitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels, auch soweit es um die Rechtzeiti g - keit der Einlegung und in diesem Rahmen um die Entkrftung des aus einem Stempel ersichtlichen Eingangsdatums geht, der sogenannte Freibeweis. D a - durch werden die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung aber nicht herabgesetzt; zur Beweisfhrung hinsichtlich der Zulssigkeitsvorausse t - zungen ist voller Beweis zu erbringen. Reichen dazu die auch im Rahmen des Freibeweises zu erbringenden eidesstattlichen Versicherungen nicht aus, so muû auf die Vernehmung der Beweispersonen als Zeugen zurckgegriffen werden (vgl. zu Vorstehendem BGH, Beschl. v. 4.6.1992 - IX ZB 10/92, NJW- - 6 - RR 1992, 1338, 1339; Beschl. v. 7.12.1999 - VI ZB 30/99, NJW 2000, 814; Urt. v. 24.4.2001 - VI ZR 258/00, NJW 2001, 2722, 2723, jeweils m.w.N.). Unter Bercksichtigung dieser Grundstze htte das Berufungsgericht, da es die von der Klgerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen fr nicht ausreichend erachtet hat, zur Feststellung der Rechtzeitigkeit der Ber u - fungseinlegung grundstzlich den von der Klgerin insoweit angetretenen Ze u - genbeweis erheben mssen. b) Dem braucht in vorliegendem Fall jedoch ausnahmsweise nicht nach- gegangen zu werden. Denn der Klgerin ist entgegen der Ansicht des Ber u - fungsgerichts jedenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewhren, weil sie glaubhaft gemacht hat, daû sie ohne ihr Verschulden verhindert war, die Berufungsfrist einzuhalten (§§ 233, 236 Abs. 2 ZPO). Der Umstand, daû die Klgerin an sich behauptet, die Frist zur Einl e - gung der Berufung gewahrt zu haben, steht der beantragten Wiedereinsetzung nicht grundstzlich entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgericht s - hofes ist es zulssig, die Einhaltung der Frist zu behaupten und den Wiede r - einsetzungsantrag fr den Fall zu stellen, daû das Gericht den Beweis fr die Fristwahrung nicht als gefhrt ansieht (BGH, Beschl. v. 27.11.1996 - XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312); dementsprechend ist der Wiedereinse t - zungsantrag auch als Hilfsantrag statthaft (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1338 f.; NJW 2000, 814 f.; NJW 2001, 2722 f.). Das muû aus Grnden der Verfahren s - vereinfachung auch in den Fllen gelten, in denen es einerseits zur Festste l - lung der Rechtzeitigkeit der Berufung noch weiterer Beweiserhebungen bedarf, andererseits aber schon jetzt davon auszugehen ist, daû selbst dann, wenn - 7 - sich die Fristwahrung nicht mit der erforderlichen Überzeugung feststellen lût, jedenfalls Wiedereinsetzung zu gewhren wre. So liegt es hier. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, wre eine - unterstellte - Fristversumung angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhalts nicht auf ein Verschulden des Prozeûbevollmchtigten zurckzufhren, fr das die Kl - gerin nach § 85 Abs. 2 ZPO einzustehen htte. Das Berufungsgericht hat vo r - liegend die Anforderungen an die Anwaltspflichten berspannt. Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû sich ein Anwalt bei der Wahrung prozessualer Fristen fr bloûe Hilfsttigkeiten, wie vor allem Botengnge, auch solcher Hilfskrfte b e - dienen kann, die nicht die Qualifikation besitzen, die fr die selbstndige Fr i - stenberechnung und Fristenkontrolle verlangt wird (BGH, Beschl. v. 13.1.1988 - IVa ZB 13/87, NJW 1988, 2045; Beschl. v. 3.7.1992 - V ZB 11/92, BGHR ZPO § 233 - Bropersonal 5). Wegen der geringen Anforderungen, die an einen Botengang gestellt werden, kann dieser nach der Rechtsprechung auch schon Auszubildenden im ersten Lehrjahr bertragen werden (BGH, Urt. v. 17.12.1997 - IV ZR 93/97, BGHR ZPO § 233 - Bropersonal 12). Vorliegend hat die Klgerin glaubhaft gemacht, daû die mit dem Botengang betraute Pra k - tikantin W. bereits vier Monate in einem Anwaltsbro angestellt wa r; sie war von einem der in diesem Bro ttigen Rechtsanwlte damit betraut worden, die Handakte des streitgegenstndlichen Verfahrens abzuholen, da dieser Anwalt aufgrund einer mit dem Prozeûbevollmchtigten der Klgerin getroffenen Ve r - einbarung eine gutachtliche Stellungnahme zur Vorbereitung der Berufungsb e - grndung in dieser Sache fertigen wollte. Die Klgerin hat weiter glaubhaft g e - macht, daû sich ihr Prozeûbevollmchtigter zuvor bei seinem Kollegen telef o - - 8 - nisch vergewissert hat, ob der Praktikantin die Berufungsschrift zum Einwurf in den Nachtbriefkasten anvertraut werden könne. Erst nachdem dies besttigt und der Praktikantin der Weg zu dem nur wenige Minuten entfernten Oberla n - desgericht, das sich ebenso wie die Kanzlei des Prozeûbevollmchtigten der Klgerin und des eingeschalteten Kollegen in der S. straûe in B. befindet, erlutert worden ist, sind ihr die Handakten mit der Berufungsschrift ausgeh n - digt worden. Angesichts dieses glaubhaft gemachten Sachverhalts hatte der Prozeûbevollmchtigte der Klgerin keine Veranlassung, an der Zuverlssi g - keit der Praktikantin zur Erledigung des in Rede stehenden Botengangs zu zweifeln, zumal die Praktikantin ohnehin mit der Abholung der Handakten in dieser Sache betraut war. Ob die Praktikantin auch in der gebotenen Weise ber den drohenden Fristablauf und die Notwendigkeit der Fristwahrung unte r - richtet worden war, kann vorliegend ausnahmsweise dahinstehen. Denn die Klgerin hat glaubhaft gemacht, daû sich ihr Prozeûbevollmchtigter noch am selben Tage telefonisch bei seinem Kollegen Gewiûheit ber den Einwurf der Berufungsschrift in den Nachtbriefkasten verschafft hat; die Praktikantin hat den rechtzeitigen Einwurf gegenber ihrem Vorgesetzten besttigt und in de s - sen Gegenwart einen entsprechenden Vermerk auf dem in der Handakte b e - findlichen Exemplar der Berufungsschrift vom 5. Juni 2001 angebracht. Mehr kann an Kontrolle fr eine Routinettigkeit wie einen Botengang nicht verlangt und zugemutet werden (BGHR ZPO § 233 - Bropersonal 12). - 9 - III. Der angefochtene Beschluû war nach alledem aufzuheben und der Klgerin wegen der Versumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung zu g e - whren. Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant Bscher Schaffert
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