BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 23/99 Verkündet am: 18. April 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 43 508.0 Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Zahl "1" MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Der Eintragung einer einstelligen Zahl (hier: Zahl "1") für (u.a.) Zigaretten steht weder das Fehlen einer konkreten Unterscheidungskraft noch das Bestehen eines Freihaltungsbedürfnisses entgegen. BGH, Beschl. v. 18. April 2002 - I ZB 23/99 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Bscher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 26. Senats (Ma r - ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 5. Mai 1999 wird auf Kosten des Präsidenten des Deutschen Patent- und Ma r - kenamts zurckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 fes t - gesetzt. Grnde: I. Mit ihrer am 26. Oktober 1995 eingereichten Anmeldung hat die A n - melderin die Eintragung der Zahl "1" zunächst fr die Waren "Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherart i - kel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" in das Markenregister begehrt. - 3 - Die Markenstelle des Deutschen Patentamts hat der angemeldeten Ma r - ke die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des B e - stehens eines Freihaltungsbedrfnisses ve r sagt. Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin das Warenverzeichnis auf die Waren "Tabak, Tabakerzeugnisse, nmlich Cigaretten; Steckcigaretten, Cigarillos, Cigarren, Rauchtabak, Pfeifentabak, Kautabak, Schnupf- tabak; Raucherartikel soweit in Klasse 34 enthalten, nmlich Aschenbecher, Feuerzeuge, Tabakbeutel, Tabakdosen, Etuis fr Cigaretten, Cigarillos und Cigarren, Taschenapparate zum Drehen von Cigaretten, Pfeifen, Pfeifenreiniger, Pfeifenstnder, Cigare t - tenmundstcke, Cigarettenspitzen, Cigarrenspitzen, Cigarrena b - schneider, Cigarettenpapier, Cigarettenhlsen, Cigarettenfilter; Streichhölzer" beschrnkt. Der Prsident des Deutschen Patent- und Markenamts ist dem Verfahren auf eine entsprechende Anheimgabe des Bundespatentgerichts (§ 68 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) beigetreten und hat beantragt, die Beschwerde zurckzuwe i - sen. Das Bundespatentgericht hat den Beschluß der Markenstelle aufgeh o - ben (BPatG GRUR 1999, 1086). - 4 - Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde begehrt der Prsident des Deutschen Patent- und Markenamts die Aufhebung der angefochtenen En t - scheidung und die Zurckverweisung an das Bundespatentgericht. Die Anme l - derin bittet (schriftlich) um Entscheidung nach Lage der Akten. II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke fr die bea n - spruchten Waren fr eintragungsfhig gehalten und Schutzhindernisse i.S. des § 8 Abs. 2 MarkenG nicht fr gegeben erachtet. Dazu hat es ausgefhrt: Bei der angemeldeten Zahl handele es sich insbesondere nicht um eine Angabe i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, die dem Verkehr zur Bezeichnung der Menge der beanspruchten Waren dienen könne. Fr die Zurckweisung der Anmeldung einer Zahl als Mengenbezeichnung bedrfe es der Feststellung e i - nes besonderen Bedrfnisses zur Freihaltung gerade der in Frage stehenden Zahl mit Bezug auf die konkreten Waren, fr die sie geschtzt werden solle. Ein solches Bedrfnis habe weder die Markenstelle noch der weitere Verfahren s - beteiligte konkret belegen können. Die Zahl "1" sei fr einen Teil der bea n - spruchten Waren, insbesondere fr " Cigaretten, Steckcigaretten, Cigarettenp a - pier, Cigarettenhlsen, Cigarettenfilter" schon deshalb als Mengenangabe ohne praktische Bedeutung, weil diese Waren regelmßig nicht einzeln, sondern in höherer Stckzahl verkauft wrden. Im brigen handele es sich bei der Zahl "1" um die Angabe der Menge, die der Kufer im Regelfall erwerben wolle; der A n - gabe bedrfe es deswegen regelmßig nicht, um (nur) ein Stck oder eine Pa k - kung der Ware zu erhalten. Bei der Zahl "1" handele es sich auch nicht um eine Angabe, die zur B e - zeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der bea n - spruchten Waren dienen könne. Der Prfung zugrunde zu legen sei insoweit die - 5 - Marke in ihrer angemeldeten Form, also die Zahl "1" in Alleinstellung ohne i r - gendwelche hinzugedachten Zustze. In dieser Form sei die Zahl "1" in ihrem Aussagegehalt aber unklar, da ohne die Hinzusetzung weiterer Angaben, wie etwa der von der Markenstelle ergnzten Begriffe "Stck", "Packung", "Die Nr. ... unter", fr den Verkehr nicht eindeutig erkennbar sei, was mit ihr zum Au s - druck gebracht werden solle. Insoweit komme eine Vielzahl weiterer Verstn d - nismglichkeiten in Betracht, u.a. auch ein Verstndnis als Kennzeichnung e i - nes ei n zelnen Produkts einer (Marken -)Serie. Der angemeldeten Marke fehle auch nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Gesetzgeber sei von der grundstzlich bestehenden Unterscheidungskraft reiner Zahlen ausgegangen. Bei der ang e - meldeten Zahl "1" handele es sich fr die beanspruchten Waren auch nicht um irgendeine in einer bestimmten Richtung sofort verstndliche, beschreibende Sachangabe. Zwar sei der Verkehr bisher im allgemeinen nicht daran gewhnt, einfache Buchstaben oder Zahlen als Markenbezeichnungen zu verstehen. J e - denfalls einem nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs werde sich heute aber die angemeldete Zahl bei der beanspruchten Verwendung in Alleinstellung und in einer nach Art einer Marke herausgestellten Form nicht nur als eine Angabe ber die erworbene Menge des Produkts, sondern als Marke eines einzelnen Unternehmens darstellen, zumal der Verkehr erfahrungsgemû nicht zu einer analysierenden Betrachtung von ihm in markenmûiger Form entgegentrete n - den Bezeichnu n gen neige. Die von der Markenstelle festgestellte Verwendung der Bezeichnungen "R 1" bzw. "R 6" sei nicht geeignet, ein Freihaltungsbedrfnis oder das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft an der in Alleinstellung angemeldeten Zahl "1" zu begrnden. Denn bei den Bezeichnungen "R 1" und "R 6" handele es sich - 6 - nicht um warenbeschreibende Angaben fr Tabakwaren oder Raucherartikel, sondern um Marken fr Zigaretten. III. Die zulssige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der Eintragung der angemeldeten Marke stnden keine Eintragungshindernisse entgegen, hlt der rechtlichen Nachpr - fung stand. 1. Zutreffend hat das Bundespatentgericht die abstrakte Untersche i - dungseignung der angemeldeten Marke i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG nicht in Zweifel gezogen. Zahlen sind nach der ausdrcklichen Bestimmung der ang e - fhrten Regelung als Marke schutzfhig (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 609 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Das stellt auch die Recht s - beschwe r de nicht in Frage. 2. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, daû sich jedenfalls einem nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs die angemeldete Zahl bei der beanspruchten Verwendung in Alleinstellung und in einer nach Art einer Marke herausgestellten Form nicht als eine Angabe ber die erworbene Menge des Produkts, sondern als Marke eines einzelnen Unternehmens darstelle, der a n - gemeldeten Marke also auch nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 N r. 1 MarkenG fehle. Auch das kann aus Rechtsgrnden nicht bea n - standet werden. In seiner " FÜNFER"-Entscheidung (Beschl. v. 22.9.1999 - I ZB 19/97, GRUR 2000, 231, 232 = WRP 2000, 95) hat der Bundesgerichtshof die Frage noch offengelassen, ob einer einstelligen Zahl generell die Unterscheidung s - kraft abzusprechen sei (vgl. HABM MarkenR 1999, 323, 324 Tz. 14 - Zahl "7"; - 7 - s. auch Prfungsrichtlinien des Harmonisierungsamtes fr den Binnenmarkt Nr. 8.3 ABl. [HABM] 1996, 1307; tendenziell wohl auch Althammer/Strbele, Ma r - kengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 65) oder ob eine Einzelfallprfung stattzufinden habe (vgl. BGH, Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 21/92, GRUR 1997, 366, 367 - qua t - tro II; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 116b ff. mit ausfhrlicher Darste l - lung der Rechtsprechung). In einer spteren Entscheidung hat er dazu ausg e - fhrt, die Zahl "1" sei fr die Dienstleistungen "Sendung und Weitersendung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, auch durch Draht-, Kabel- und Satellite n - funk" schon deshalb nicht konkret unterscheidungskrftig, weil sie als Grun d - zahl und erste Ziffer der Zahlenreihe fr derartige Dienstleistungen nach der allgemeinen Lebenserfahrung vom angesprochenen Verkehr in der Regel b e - schreibend und nicht kennzeichnend verstanden werde; insoweit sei der Ve r - kehr besonders auf dem Gebiet der Sendung und Weitersendung von Run d - funk- und Fernsehprogrammen allgemein an die beschreibende Verwendung derartiger einstelliger Ordnungszahlen (zur Unterscheidung einzelner Pr o - gramme eines Senders) gewhnt (BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1). Eine derartige Einzelfallbeurteilung ist stets erforderlich. Im vorliegenden Fall hat das Bundespatentgericht Feststellungen ber die Verwendung der Zahl "1" in einer, wie vorstehend beispielhaft angefhrt, beschreibenden Weise nicht getroffen. Ein Anhaltspunkt fr eine derartige Verwendung knnte allenfalls dem von der Rechtsbeschwerde aufgenommenen Hinweis des weiteren Verfahren s - beteiligten entnommen werden, daû der Verkehr wegen der Verwendung der Marken "R 1" und "R 6" bei der Begegnung mit der angemeldeten Zahl "1" a n - nehmen knnte, die Ziffern zwischen 0 und 9 fnden auf dem in Frage stehe n - den Warengebiet der Tabakwaren und Raucherartikel zur Kennzeichnung einer Produktserie, nicht aber zur Herkunftskennzeichnung der W a ren Verwendung. - 8 - Hiervon kann aber nicht ausgegangen werden. Das Bundespatentgericht hat eine derartige Verkehrsvorstellung rechtsfehlerfrei verneint, weil eine Pr o - duktserie durch eine durchlaufende Numerierung gekennzeichnet sein msse. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Erwgung, die Verwe n - dung der Bezeichnungen "R 1" und "R 6" fr Zigaretten gebe - fr sich geno m - men - keine Auskunft darber, daû es sich nicht um Produkte einer Produkts e - rie handele. Damit verschiebt die Rechtsbeschwerde - im Rechtsbesc hwerd e - verfahren unzulssig - den Gesichtspunkt der tatrichterlichen Wrdigung, w o - nach die beiden Bezeichnungen keinen hinreichenden Anhalt fr eine Pr o - duktserie und die entsprechende Verkehrsvorstellung ergben. Daû dies fr erfahrungswidrig erachtet werden msse, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht hinreichend auf. Auch die in diesem Zusammenhang herangezogene Annahme, eine Produktserie bedrfe keineswegs einer durchlaufenden Numerierung, greift nicht schon deshalb durch, weil bei Serienzeichen Zahlen regelmûig nicht in Allei n stellung verwendet werden. 3. Das Bundespatentgericht hat ein Freihaltungsbedrfnis an der ang e - meldeten Zahl "1" i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verneint. Es hat ang e - nommen, daû die Zahl "1" als Mengenangabe fr die in Anspruch genommenen Waren nicht in Betracht komme, weil der Verkehr in der Regel ein Stck oder eine Packung der gewnschten Ware erwerben wolle und er deshalb auf die Zahl "1" nicht angewiesen sei. Das beanstandet die Rechtsbeschwerde mit der Erwgung, daû eine Zahl schon dann unter das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG falle, wenn sie sich als konkrete Mglichkeit einer fr den Verkehr sinnvollen Verwendung als Bezeichnung einer bestimmten Menge der in Frage stehenden konkreten Waren darstelle. Gerade das hat das Bu n des- patentgericht in tatrichterlicher Wrdigung aber verneint, wenn es ausfhrt, der Zahl "1" bedrfe der Verkehr nicht zur Mengenangabe, weil in der Regel ohne - 9 - besondere Angabe ein Stck oder eine Packung einer Ware erworben werde. Darber hinaus sei die Zahl "1" in Alleinstellung in ihrem Aussagegehalt unklar, weil fr den Verkehr nicht eindeutig erkennbar werde, was mit ihr zum Ausdruck gebracht werden solle. Diese aus Rechtsgrnden nicht zu beanstandende B e - urteilung steht der Erwgung der Rechtsbeschwerde entgegen, daû die Zahl "1" als Mengenangabe sinnvoll fr die in Frage stehenden Waren Verwendung fi n - den knne. Soweit die Rechtsbeschwerde zu einer anderen Auffassung g e - langt, setzt sie nur - im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulssig - ihre e igene Wrd i gung an die Stelle derjenigen des Tatrichters. Die Rechtsbeschwerde macht weiter geltend, das Bundespatentgericht habe fr die Waren " Cigarren, Kautabak, Pfeifentabak" und smtliche im W a - renverzeichnis enthaltenen Raucherartikel keine Feststellungen getroffen, wa r - um es fr den Verkehr nicht naheliege, daû diese Waren als einzelne Stcke vertrieben wrden. Auch diese Rge greift aus den vorstehend genannten Grnden nicht durch. Ergnzend verweist die Rechtsbeschwerde darauf, daû die Zahl "1" eine sinnvolle Verwendung als Beschaffenheitsangabe im Rahmen einer Spitze n - stellungswerbung finden knne. Auch diese Erwgung vermag jedoch ein Fre i - haltungsbedrfnis nicht zu begrnden, weil es schon an jedem tatschlichen Anhaltspunkt fr die Annahme fehlt, daû der Verkehr allein in der Kennzeic h - nung mit der Zahl "1" die Inanspruchnahme einer Spitzenstellung fr die in R e - de st e henden Waren sieht. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde - wie schon der Prsident des Deutschen Patent- und Markenamts im Beschwerdeverfahren - auch geltend, wegen der Tatsache, daû die Bezeichnungen "R 1" und "R 6" als Marken fr - 10 - Zigaretten im Verkehr Verwendung fnden, liege es nahe, daû - zumindest - Ziffern zwischen 0 und 9 zur Kennzeichnung einer Produktserie benutzt werden knnten. Das hat das Bundespatentgericht, wie schon zu Ziffer 2 ausgefhrt, rechtsfehlerfrei verneint, weil eine Produktserie durch eine durchlaufende N u - merierung gekennzeichnet sein msse. IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten des Prsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts (§ 90 Abs. 2 Ma r kenG) zurckzuweisen. Erdmann Starck Bornkamm Pokrant Bscher
Full & Egal Universal Law Academy