BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 24/05 Verk374ndet am: 21. Februar 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Marke Nr. 399 72 420 Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja VISAGE MarkenG 247 8 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Ein Zeichen kann durch die Benutzung als Bestandteil einer komplexen Kenn-zeichnung oder in Verbindung mit einer anderen Marke eigenst344ndige Unter-scheidungskraft erlangen, wenn die ma337geblichen Verkehrskreise infolge die-ser Benutzung die nur durch den fraglichen Bestandteil gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend verste-hen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheiden (im An-schluss an EuGH, Urt. v. 7. Juli 2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 30 = WRP 2005, 1159 - Nestl351/Mars). F374r den Nachweis einer solchen durch Benutzung als Bestandteil eines komplexen Zeichens erworbe-nen eigenst344ndigen Unterscheidungskraft des fraglichen Bestandteils reicht es nicht aus, lediglich die Benutzung des Gesamtzeichens zu belegen. BGH, Beschl. v. 21. Februar 2008 - I ZB 24/05 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 21. Februar 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 10. Februar 2005 an Verk374n-dungs Statt zugestellten Beschluss des 24. Senats (Marken-Be-schwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der An-melderin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 fest-gesetzt. Gr374nde: I. Die Anmelderin hat mit ihrer Anmeldung vom 18. November 1999 die Eintragung der Wortbildmarke 1 mit den Farben 204blau, wei337223 f374r die Waren 204Seifen, Mittel zur K366rper- und Sch366nheitspflege, Mittel zur Pflege, Reinigung und Versch366nerung der Haare223 beantragt. - 3 - Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die Anmeldung f374r die Waren 204Seifen, Mittel zur K366rper- und Sch366nheitspflege223 wegen Fehlens der Unter-scheidungskraft zur374ckgewiesen. 2 3 Die dagegen eingelegte Beschwerde der Anmelderin hat das Bundespa-tentgericht zur374ckgewiesen (BPatGE 49, 63 = GRUR 2005, 337). 4 Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der (zugelassenen) Rechts-beschwerde, mit der sie ihren Eintragungsantrag weiterverfolgt. II. Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin f374r un-begr374ndet erachtet, weil der Eintragung der angemeldeten Marke 204VISAGE223 f374r die Waren 204Seifen223 und 204Mittel zur K366rper- und Sch366nheitspflege223 jedenfalls das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehe. Es hat hierzu ausgef374hrt: 5 Das Markenwort 204VISAGE223 bedeute in der franz366sischen Sprache 204Ge-sicht223. Es sei als Fremdwort in dieser Bedeutung im allgemeinen deutschen Sprachschatz enthalten. Wenn es den Verbrauchern als Bezeichnung f374r 204Sei-fen223 sowie 204Mittel zur K366rper- und Sch366nheitspflege223 begegne, werde es von ihnen zwanglos als Hinweis auf die Bestimmung der betreffenden Mittel f374r das Gesicht verstanden. Bei Kosmetika sei zudem die Verwendung - jedenfalls ein-facher, leicht fassbarer - franz366sischer Ausdr374cke (z.B. 204femme223 oder 204homme223) zur Warenbeschreibung im deutschen Gesch344ftsverkehr h344ufig. Auch durch ihre grafische Ausgestaltung erlange die angemeldete Marke nicht die erforder-liche Unterscheidungskraft. Die Grafik ersch366pfe sich in einer schlichten recht-eckigen blauen Unterlegung des in normalen wei337en Gro337drucklettern wieder-gegebenen Wortes 204VISAGE223. Dabei handele es sich um grafische Stilmittel einfachster Art, wie sie im Gesch344ftsverkehr insbesondere bei Kosmetika zur Ausschm374ckung und Hervorhebung von Angaben auf Produkten oder deren Verpackungen vielfach anzutreffen seien. 6 - 4 - Das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft sei nicht dadurch gem344337 247 8 Abs. 3 MarkenG beseitigt worden, dass sich die Marke infolge ihrer Benutzung f374r die angemeldeten Waren in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt habe. Der hierf374r erforderliche Nachweis sei der Anmelderin nicht gelungen. 7 8 Die angemeldete Marke werde nicht in Alleinstellung, sondern stets zu-sammen mit der Marke 204NIVEA223 benutzt. Selbst wenn im Hinblick darauf, dass die angemeldete Marke dabei innerhalb der Gesamtkonzeption durch die Raumaufteilung und die unterschiedliche farbliche Unterlegung von der Marke 204NIVEA223 optisch erkennbar abgesetzt sei, zugunsten der Anmelderin eine mar-kenm344337ige Verwendung unterstellt werden k366nnte, sei nicht hinreichend nach-gewiesen, dass die angemeldete Marke im Rahmen der Benutzung der Ge-samtkombination als eigenst344ndiger Bestandteil Verkehrsdurchsetzung erlangt habe. Auch unter Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften m374sse in F344llen wie dem vorliegenden, in denen die Verkehrsdurchsetzung durch Verbraucherbefragung ermittelt werde, weiter-hin von einer Verkehrsbekanntheit von mindestens 50% als Untergrenze f374r die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung ausgegangen werden. Aufgrund der von der Anmelderin vorgelegten Verkehrsbefragung k366nne die Verkehrsdurchset-zung der angemeldeten Marke nicht festgestellt werden, weil der Kreis der be-fragten Endabnehmer auf Frauen beschr344nkt worden sei. Abgesehen davon lasse sich aus den Befragungsergebnissen keine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke von 50% ableiten. Die von der Markenstelle veranlasste Befragung der beteiligten H344ndler und Hersteller durch die Industrie- und Han-delskammern h344tte zwar einen Zuordnungsgrad von 50% bzw. 53,77% erge-ben. Ein ausreichender Durchsetzungsgrad in den Fachkreisen k366nne jedoch die Verkehrsdurchsetzung nicht begr374nden, weil hierf374r eine Durchsetzung der 9 - 5 - Marke in allen beteiligten Verkehrskreisen erforderlich sei. Aus den von der Anmelderin vorgetragenen und belegten Angaben zu Dauer und Umfang der Benutzung ihrer Gesichtspflegelinie 204NIVEA VISAGE223 k366nne die Verkehrs-durchsetzung nicht schl374ssig hergeleitet werden. Die Benutzung der Bezeich-nung 204NIVEA VISAGE223 lasse allenfalls auf die Verkehrsdurchsetzung dieser Gesamtkombination schlie337en, nicht aber auf eine Verkehrsdurchsetzung des darin enthaltenen Bestandteils 204VISAGE223 in Alleinstellung. III. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Bundespatentgericht angenommen, dass der angemeldeten Wortbild-marke 204VISAGE223 f374r die Waren 204Seifen, Mittel zur K366rper- und Sch366nheitspfle-ge223 jegliche Unterscheidungskraft fehlt (dazu unter 1) und sie sich nicht infolge ihrer Benutzung f374r die angemeldeten Waren in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat (dazu unter 2). 10 1. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Wort-bildmarke 204VISAGE223 fehle f374r die Waren 204Seifen, Mittel zur K366rper- und Sch366n-heitspflege223 jegliche Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG , ist frei von Rechtsfehlern. 11 a) Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL) ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede ste-henden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentit344t der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gew344hrleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterschei-dungskraft ein Eintragungshindernis begr374ndet, ist ein gro337z374giger Ma337stab zugrunde zu legen, sodass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft 12 - 6 - gen374gt, um das Schutzhindernis zu 374berwinden (BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006, m.w.N.). 13 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, f374r die sie eingetragen werden soll, zu beurteilen, wobei es auf die Anschauung der ma337geblichen Verkehrskreise ankommt. Dabei ist auf die mutma337liche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verst344ndigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Wa-ren oder Dienstleistungen abzustellen (BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006, m.w.N.). Besteht eine Marke - wie im Streitfall - aus mehreren Elementen, ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von der Gesamtheit der Marke auszugehen (EuGH, Urt. v. 16.9.2004 - C-329/02 P, Slg. 2004, I-8317 = GRUR 2004, 943 Tz. 28 - SAT.2; BGH, Beschl. v. 11.5.2000 - I ZB 22/98, GRUR 2001, 162 , 163 = WRP 2001, 35 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Dabei hat sich die Pr374fung darauf zu erstrecken, ob die Marke als solche, jedenfalls mit einem ihrer Elemente, den (geringen) Anforderungen an die Unterschei-dungskraft gen374gt (BGH, Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 58/98, GRUR 2001, 1153 = WRP 2001, 1201 - anti KALK). b) Das Wortbildzeichen 204VISAGE223 gen374gt auch bei Anlegung des danach gebotenen gro337z374gigen Ma337stabs nicht den an die Unterscheidungskraft zu stellenden Anforderungen. 14 aa) Das Bundespatentgericht hat bez374glich des Wortbestandteils der an-gemeldeten Marke, der vom Verkehr erfahrungsgem344337 in erster Linie als die Marke bestimmend wahrgenommen wird, jegliche Unterscheidungskraft ver-neint, weil es sich bei dem Wort 204VISAGE223 um eine beschreibende Angabe f374r die angemeldeten Waren handele. Das l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. 15 (1) Enthalten die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschrei-benden Begriffsinhalt, der f374r die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistun- 16 - 7 - gen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der an-gemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tats344chlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterschei-dungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umst344nde beziehen, die die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt eine (hinrei-chende) Unterscheidungskraft, wenn die Angabe einen engen beschreibenden Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen herstellt und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffs-inhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Be-zeichnung kein Unterscheidungsmittel f374r die Herkunft der angemeldeten Wa-ren oder Dienstleistungen sieht (BGHZ 167, 278 Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006, m.w.N.). Dies gilt auch bei fremdsprachigen W366rtern, deren beschreibende Be-deutung von den angesprochenen inl344ndischen Verkehrskreisen erkannt wird (BGH, Beschl. v. 28.11.1991 - I ZB 3/90, GRUR 1992, 514 - Ole; Urt. v. 27.9.1995 - I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 69 = WRP 1997, 446 - COTTON LI-NE; vgl. auch Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 6/03, GRUR 2003, 1050 = WRP 2003, 1429 - Cityservice). (2) Das Bundespatentgericht hat angenommen, der Wortbestandteil 204VI-SAGE223 in dem angemeldeten Zeichen sei dem inl344ndischen Verkehr als der franz366sische Begriff f374r 204Gesicht223 bekannt. Das deutsche Publikum sei grund-s344tzlich an den Einsatz franz366sischer Angaben zur beschreibenden Bezeich-nung kosmetischer Mittel gew366hnt, weil Frankreich als Herstellerland von Kos-metika bekannterma337en einen besonderen Ruf genie337e und daher die Verwen-dung - jedenfalls einfacher, leicht fassbarer - franz366sischer Ausdr374cke (z.B. 204femme223 oder 204homme223) zur Warenbeschreibung im deutschen Gesch344ftsver-kehr generell beliebt und h344ufig sei. Die Verbraucher w374rden das Wort 204VISA-GE223 jedenfalls dann, wenn es ihnen als Bezeichnung f374r 204Seifen223 und 204Mittel zur 17 - 8 - K366rper- und Sch366nheitspflege223 begegne, zwanglos in der ihnen gel344ufigen Be-deutung 204Gesicht223 verstehen und darin dann lediglich einen Hinweis auf die Be-stimmung der betreffenden Mittel f374r das Gesicht sehen. 18 Die dagegen erhobenen R374gen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. Es kann dahinstehen, ob - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - die franz366sische Sprache im Vergleich zur englischen Sprache bei den inl344ndi-schen Verkehrskreisen weniger verbreitet ist und gerade einmal 14% der deut-schen Bev366lkerung die franz366sische Sprache beherrschen. Dies widerspr344che jedenfalls nicht der Annahme des Bundespatentgerichts, das franz366sische Wort 204Visage223 habe als Fremdwort in der Bedeutung 204Gesicht223 Eingang in den allge-meinen deutschen Sprachschatz gefunden. Der Feststellung des Bundespa-tentgerichts, der Verkehr sei bei kosmetischen Mitteln an die Verwendung be-schreibender franz366sischer Angaben gew366hnt, steht, anders als die Rechtsbe-schwerde meint, nicht entgegen, dass die Anmelderin auch englischsprachige Produktbezeichnungen wie 204NIVEA Hair Care223, 204NIVEA for Men223, 204NIVEA sun223, 204NIVEA body223 usw. verwendet. Soweit die Rechtsbeschwerde weiter einwendet, ein beschreibender Charakter des Begriffs 204Visage223 in Bezug auf die angemel-deten Waren lasse sich erst bei einer Kombination mit weiteren sinntragenden Zus344tzen bejahen, wie z.B. bei Bezeichnungen wie 204soin du visage223 (= Ge-sichtspflege), 204cr350me visage223 (= Gesichtscreme), oder 204pour le visage223 (= f374r das Gesicht), zeigt sie damit keinen Rechtsfehler des Bundespatentgerichts auf, sondern ersetzt dessen tatrichterliche Beurteilung lediglich durch ihre eige-ne abweichende Bewertung. bb) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die weitere Annahme des Bundespatentgerichts, die angemeldete Marke erlange auch durch die grafische Ausgestaltung nicht die erforderliche Unterscheidungskraft. 19 - 9 - (1) Das Bundespatentgericht ist rechtsfehlerfrei von dem Grundsatz aus-gegangen, dass einer Wortelemente enthaltenden Bildmarke - unbeschadet der fehlenden Unterscheidungskraft dieser Wortelemente - als Gesamtheit Unter-scheidungskraft zukommen kann, wenn die grafischen Elemente ihrerseits cha-rakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshin-weis sieht. Einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbilds, an die sich der Verkehr etwa durch h344ufige werbem344337ige Verwendung gew366hnt hat, k366nnen allerdings eine fehlende Unterscheidungskraft der W366rter nicht auf-wiegen (BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK). 20 (2) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Grafik der angemel-deten Marke ersch366pfe sich in einer schlichten rechteckigen blauen Unterle-gung des in normalen wei337en Gro337drucklettern wiedergegebenen Wortes 204VI-SAGE223 und weise keinerlei charakteristische, die Unterscheidungskraft begr374n-denden Merkmale auf. Vielmehr handele es sich nach Form und Farbgebung um grafische Stilmittel einfachster Art, wie sie im Gesch344ftsverkehr insbesonde-re bei Kosmetika so oder in ganz 344hnlicher Weise zur Ausschm374ckung und Hervorhebung von Angaben auf Produkten oder deren Verpackungen vielfach anzutreffen seien. Soweit die Rechtsbeschwerde dem entgegenh344lt, die Ver-wendung der Farbe Blau in Form eines langgezogenen, wohlproportionierten Rechtecks sei un374blich, kann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht geh366rt werden, weil sie sich damit auf das ihr grunds344tzlich verschlossene Ge-biet tatrichterlicher W374rdigung begibt. 21 2. Das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft ist, wie das Bun-despatentgericht zu Recht angenommen hat, nicht dadurch gem344337 247 8 Abs. 3 MarkenG 374berwunden, dass die Marke sich infolge ihrer Benutzung f374r die an-gemeldeten Waren in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. 22 - 10 - a) Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ei-ne Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grunds344tzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenm344337ige und nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die angesproche-nen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die der Identifizierung der Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend durch die angesprochenen Verkehrskreise dient ( EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99 , Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 26 und 29 = WRP 2005, 1159 - Nestl351/Mars; BGHZ 159, 57, 66 - Farbige Arzneimittelkap-sel). 23 Das Bundespatentgericht hat seine Zweifel, ob die stets zusammen mit der bekannten Marke 204NIVEA223 verwendete Angabe 204VISAGE223 in den Augen des Verkehrs die Funktion einer Zweitkennzeichnung erf374lle, letztlich dahinstehen lassen. Es hat gemeint, selbst wenn im Hinblick darauf, dass die angemeldete Marke 204VISAGE223 innerhalb der benutzten Gesamtkonzeption durch die Raum-aufteilung und die unterschiedliche farbliche Unterlegung von der Marke 204NIVEA223 optisch erkennbar abgesetzt sei, zugunsten der Anmelderin eine mar-kenm344337ige Verwendung unterstellt werde, scheitere die Annahme der Ver-kehrsdurchsetzung an dem mangelnden Nachweis, dass die angemeldete Mar-ke im Rahmen der Benutzung der Gesamtkombination als eigenst344ndiger Be-standteil Verkehrsdurchsetzung erlangt habe. Das Bundespatentgericht hat demnach bei seiner weiteren Beurteilung zugunsten der Anmelderin unterstellt, dass diese die Wortbildmarke 204VISAGE223 markenm344337ig verwendet. Davon ist daher auch im Rechtsbeschwerdeverfahren auszugehen. 24 - 11 - b) Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, es m374sse - auch unter Ber374cksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften - in F344llen wie dem vorliegenden, in denen die Verkehrsdurch-setzung durch Verbraucherbefragung ermittelt werde, weiterhin von einer Ver-kehrsbekanntheit von 50% als unterer Grenze f374r die Annahme einer Verkehrs-durchsetzung ausgegangen werden. Die Rechtsbeschwerde r374gt ohne Erfolg, diese Ansicht sei weder mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften noch mit der Rechtsprechung des Senats vereinbar. 25 Die Frage, ob eine Marke infolge von Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL oder - was auf dasselbe hinausl344uft - nach 247 8 Abs. 3 MarkenG Verkehrsdurchsetzung erlangt hat, ist danach allerdings auf-grund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen k366n-nen, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die fragliche Ware oder Dienstleis-tung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unter-scheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108/97 und C-109/97 , Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 = WRP 1999, 629 - Windsurfing Chiemsee). Dabei kann zwar f374r die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchset-zungsgrads nicht von festen Prozents344tzen ausgegangen werden; sofern je-doch nicht besondere Umst344nde eine abweichende Beurteilung rechtfertigen, kann die untere Grenze f374r die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung im Regel-fall nicht unterhalb eines Durchsetzungsgrads von 50% angesetzt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98 , GRUR 2001, 1042 , 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04 , GRUR 2006, 760 , 762 = WRP 2006, 1130 - LOTTO; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071, 1073 = WRP 2007, 1461 - Kinder II, jeweils m.w.N.). 26 c) Das Bundespatentgericht hat gemeint, es sei sachlich gerechtfertigt, dass das Deutsche Patent- und Markenamt zum Nachweis der Verkehrsdurch- 27 - 12 - setzung eines Zeichens vom Anmelder weiterhin im Regelfall - zus344tzlich zu Belegen 374ber andere f374r die Frage der Verkehrsdurchsetzung bedeutsame Um-st344nde - die Beibringung einer demoskopischen Endverbraucherbefragung ver-lange. Nur in Ausnahmef344llen, in denen der Anmelder alle Tatsachen vorgetra-gen und nachgewiesen habe, aus denen sich schl374ssig und zweifelsfrei eine ausreichende Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke ergebe, k366nne das Amt auf die Vorlage einer Verkehrsbefragung verzichten. Die Rechtsbeschwerde weist hierzu allerdings zutreffend darauf hin, dass die Verkehrsbefragung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften nur eines von mehreren m366glichen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist. Die Gesichtspunkte, die aufzeigen k366nnen, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffende Ware oder Dienstleistung als Herkunftshinweis zu kennzeichnen, m374ssen umfassend ge-pr374ft werden; dabei k366nnen neben dem - in erster Linie durch Verbraucherbe-fragung zu ermittelnden - Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend er-kennt, unter anderem auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Inten-sit344t, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens f374r die Marke sowie Erkl344rungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverb344nden ber374ck-sichtigt werden (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 51 - Windsurfing Chiemsee; EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 60 - Philips/Remington; EuGH GRUR 2005, 763 Tz. 31 - Nestl351/Mars; BGH, Beschl. v. 3.7.2003 - I ZB 21/01, GRUR 2004, 331, 332 = WRP 2004, 351 - Westie-Kopf). 28 Das Gemeinschaftsrecht verbietet es nach der Rechtsprechung des Ge-richtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften jedoch nicht, dass die zust344ndige Beh366rde, wenn sie bei dieser Beurteilung auf besondere Schwierigkeiten st366337t, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke, deren Eintragung beantragt 29 - 13 - wird, nach Ma337gabe ihres nationalen Rechts durch eine Verbraucherbefragung kl344ren l344sst (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 53 - Windsurfing Chiemsee). Das Bundespatentgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass im Streitfall der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens besondere Schwierigkeiten aufwirft, weil es in Kombination mit weiteren Bestandteilen be-nutzt wird. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Bundespatent-gericht bei einer solchen Fallgestaltung im Regelfall - zus344tzlich zu Belegen 374ber andere f374r die Frage der Verkehrsdurchsetzung bedeutsame Umst344nde - die Beibringung einer demoskopischen Verkehrsbefragung verlangt (vgl. BGHZ 52, 273, 281 f. - Streifenmuster). d) Das Bundespatentgericht hat zutreffend angenommen, dass die - im Regelfall - erforderliche Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke von mehr als 50% weder durch die von der Anmelderin vorgelegte Verkehrsbefra-gung unter Endabnehmern (dazu aa) noch durch die von der Markenstelle ver-anlasste Befragung der Hersteller und H344ndler (dazu bb) nachgewiesen ist und im Streitfall auch keine besonderen Umst344nde vorliegen, die einen geringeren prozentualen Grad der Verkehrsdurchsetzung ausreichen lassen (dazu cc). 30 aa) Das Bundespatentgericht hat ausgef374hrt, aufgrund der von der An-melderin vorgelegten Verkehrsbefragung k366nne die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke nicht festgestellt werden, weil der Kreis der befragten Endabnehmer auf Frauen beschr344nkt worden sei. Die angemeldete Marke m374sse sich in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt haben, zu denen in erster Linie die Endabnehmer der betroffenen Waren z344hlten. Wer zu den Ab-nehmern geh366re, bestimme sich nach den angemeldeten Waren und deren be-stimmungsgem344337er Verwendung. Bei den angemeldeten Waren 204Seifen223 und 204Mittel zur K366rper- und Sch366nheitspflege223 handele es sich um Produkte des pers366nlichen t344glichen Gebrauchs, die grunds344tzlich von allen Bev366lkerungs-gruppen - sowohl von Frauen als auch von M344nnern - verwendet und erworben 31 - 14 - w374rden. Dies gelte auch f374r 204Gesichtspflegeprodukte223, auf die sich die Ver-kehrsbefragung beziehe, wenngleich in diesem Produktsegment sicherlich Frauen die gr366337te Verbrauchergruppe bildeten. Die gegen diese Beurteilung gerichteten R374gen der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. 32 (1) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Anmelderin bewerbe und vermarkte 204VISAGE223-Produkte seit 1991 ausschlie337lich f374r Frau-en, dagegen werde die Produktlinie f374r Herren seit Jahren unter 204NIVEA for Men223 vermarktet. Das Bundespatentgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass dieser Umstand ohne Belang ist, da der Kreis der Endabnehmer nach den objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren zu bestimmen ist und nicht nach den individuellen Vermarktungsstrategien und Werbekonzeptionen der Anmelderin, die jederzeit ge344ndert werden k366nnen (vgl. Str366bele in Str366be-le/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., 247 8 Rdn. 325; vgl. ferner BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 - Faberg351). (2) Die Rechtsbeschwerde r374gt vergeblich, das Bundespatentgericht h344t-te der Anmelderin einen Hinweis gem344337 247 73 Abs. 2, 247 82 MarkenG, 247247 139, 278 ZPO geben m374ssen, da diese ausdr374cklich angeboten habe, das Waren-verzeichnis entsprechend zu beschr344nken (204f374r Frauen223). Es ist bereits fraglich, ob eine solche Beschr344nkung des Warenverzeichnisses beachtlich gewesen w344re. Zus344tze zum Warenverzeichnis, die den Kreis der Abnehmer bezeichnen, k366nnen f374r die Abgrenzung der m366glicherweise interessierten Verkehrskreise nur von Bedeutung sein, wenn dadurch auch die Art der Ware in der Weise be-troffen ist, dass andere als die bezeichneten Abnehmer nach den Eigenschaf-ten und der Zweckbestimmung der Ware ernstlich nicht in Betracht kommen k366nnen (BPatGE 24, 67, 73). Die Beschr344nkung des Abnehmerkreises muss auf objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren beruhen und darf nicht nur von der subjektiven, jederzeit ab344nderbaren Entschlie337ung desjenigen abh344n-gen, der 374ber die fraglichen Waren verf374gungsberechtigt ist (vgl. BGHZ 34, 1, 7 33 - 15 - - Mon Ch351rie). Es kann dahinstehen, ob diese Voraussetzungen im vorliegen-den Fall erf374llt sind, weil Kosmetika, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, in den Endverkaufsst344tten seit Jahren getrennt nach Damen und Herren sorti-mentiert und dementsprechend auch nur von bestimmten Verkehrskreisen ver-wendet w374rden. Das Bundespatentgericht musste die Anmelderin jedenfalls nicht auf die M366glichkeit einer Beschr344nkung des Warenverzeichnisses hinwei-sen. Zum einen ist es grunds344tzlich allein Sache des Anmelders, dar374ber zu entscheiden, f374r welche Waren oder Dienstleistungen das Zeichen in Anspruch genommen werden soll. Zum anderen ging bereits aus dem Beschluss der Markenstelle im Erinnerungsverfahren hervor, dass wegen der Beschr344nkung der Verkehrsbefragung auf Frauen erhebliche Zweifel an deren Aussagekraft bestehen. (3) Da die Verkehrsbefragung demnach schon wegen der unzutreffenden Auswahl der befragten Endabnehmer nicht zum Nachweis der Verkehrsdurch-setzung des angemeldeten Zeichens geeignet ist, kommt es nicht darauf an, ob sich aus den Ergebnissen der Verkehrsbefragung, wie das Bundespatentgericht angenommen hat, selbst in dem befragten weiblichen Verkehrskreis kein Durchsetzungsgrad von mindestens 50% ableiten l344sst. 34 bb) Das Bundespatentgericht hat weiterhin zutreffend - und insoweit von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet - angenommen, dass unter diesen Um-st344nden auch der aufgrund von Befragungen der beteiligten Hersteller und H344ndler durch die Industrie- und Handelskammern ermittelte Zuordnungsgrad von 50% bzw. 53,77% die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke nicht belegen kann. Die Verkehrsdurchsetzung erfordert eine Durchsetzung der Marke in allen beteiligten Verkehrskreisen, in denen die Marke Verwendung finden und Auswirkungen zeitigen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 4.6.1986 - I ZB 5/85, GRUR 1986, 894, 895 - OCM). Da eine Verkehrsdurchsetzung in-nerhalb des in erster Linie ma337geblichen Kreises der Endabnehmer nicht nach- 35 - 16 - gewiesen ist, reicht der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung in den beteiligten Fachkreisen f374r sich genommen nicht aus. Auch insoweit kann dahinstehen, ob - wie das Bundespatentgericht gemeint hat - im Hinblick auf die Fragestellung zudem Zweifel am Ergebnis der Befragung bestehen. 36 cc) Schlie337lich hat auch die R374ge der Rechtsbeschwerde, das Bundes-patentgericht habe nicht gepr374ft, ob besondere Umst344nde vorliegen, unter de-nen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch eine Verkehrs-durchsetzung von weniger als 50% ausreiche, keinen Erfolg. Die Rechtsbe-schwerde z344hlt zu diesen Umst344nden im Streitfall unter anderem den heraus-ragenden Marktanteil der 204VISAGE223-Produkte auf dem Markt f374r Gesichtspfle-geprodukte, auf dem 204NIVEA VISAGE223 seit 1997 mit einem Marktanteil von ca. 20% mit deutlichem Abstand vor den Mitbewerbern Marktf374hrer sei, sowie den beachtlichen, seit Markteinf374hrung stetig gewachsenen Werbeaufwand von rund 16 Mio. 200 im Jahre 2003. (1) Das Bundespatentgericht hat - den Vorgaben der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften entsprechend - s344mtliche Umst344nde gepr374ft, aus denen sich eine Verkehrsdurchsetzung des angemelde-ten Zeichens ergeben k366nnte. Es hat jedoch zutreffend angenommen, dass die Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke in den relevanten Verkehrs-kreisen nicht schl374ssig aus den von der Anmelderin vorgetragenen und beleg-ten Umst344nden zu Dauer und Umfang der Benutzung ihrer Gesichtspflegelinie 204NIVEA VISAGE223, insbesondere den damit in Deutschland erzielten Ums344tzen, dem Marktanteil und den Werbeaufwendungen, hergeleitet werden kann, weil die Benutzung der Bezeichnung 204NIVEA VISAGE223 allenfalls auf die Verkehrs-durchsetzung dieser Gesamtkombination schlie337en l344sst, nicht aber auch auf eine Verkehrsdurchsetzung des darin enthaltenen Bestandteils 204VISAGE223 in Alleinstellung (zur Verkehrsdurchsetzung des Bestandteils einer Zeichenkombi- 37 - 17 - nation vgl. auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., 247 8 Rdn. 326; Str366bele in Str366bele/Hacker aaO 247 8 Rdn. 308). 38 (2) Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Ge-richtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften, nach der der Erwerb von Unter-scheidungskraft durch Benutzung einer Marke nicht notwendigerweise ihre ei-genst344ndige Benutzung voraussetzt, sondern sich auch aus der Benutzung als Bestandteil einer Gesamtmarke oder aus der Benutzung in Verbindung mit ei-ner anderen Marke ergeben kann (vgl. EuGH GRUR 2005, 763 Tz. 27 und 30 - Nestl351/Mars). Das Bundespatentgericht hat entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde nicht verkannt, dass in entsprechender Weise auch eine zusammen mit einer Dachmarke verwendete Zweitmarke Verkehrsdurchset-zung erlangen kann. Es hat vielmehr zu Recht angenommen, dass es f374r den Nachweis der durch Benutzung als Bestandteil einer Gesamtmarke erworbenen Unterscheidungskraft nicht ausreicht, die Benutzung der Gesamtmarke zu do-kumentieren, sondern nachgewiesen werden muss, dass die ma337geblichen Verkehrskreise den fraglichen Bestandteil bei separater Benutzung als betrieb-lichen Herkunftshinweis verstehen (vgl. auch Schlussantr344ge der Generalan-w344ltin Kokott v. 27.1.2005 im Verfahren 204Nestl351/Mars223, Tz. 43). (3) Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ist danach auch nicht etwa deshalb unm366glich, weil, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, Umsatz-zahlen und dergleichen alleine f374r die Zweitmarke 204VISAGE223 nicht existieren k366nnen, da diese stets zusammen mit der Dachmarke 204NIVEA223 verwendet wird. Der Nachweis, dass die ma337geblichen Verkehrskreise den fraglichen Bestand-teil (auch) dann, wenn eine Ware nur durch ihn gekennzeichnet wird (EuGH GRUR 2005, 763 Tz. 30 - Nestl351/Mars), so verstehen, dass er die betreffende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet, kann grunds344tzlich durch 39 - 18 - eine - methodisch einwandfreie - Verkehrsbefragung bez374glich der isolierten Verwendung des Bestandteils erbracht werden. Das Bundespatentgericht hat, anders als die Rechtsbeschwerde meint, auch nicht in Zweifel gezogen, dass Verkehrsbefragungen, bei denen nach einzelnen aus einer Gesamtaufmachung herausgel366sten Elementen gefragt wird, zur Ermittlung einer Verkehrsdurchset-zung solcher Elemente geeignet sind. Es hat lediglich den in der Rechtspre-chung des Senats anerkannten Erfahrungssatz in Erinnerung gerufen, dass h344ufig nur die Verkehrsdurchsetzung der Gesamtaufmachung, so wie sie dem Verkehr tats344chlich vor Augen tritt, einigerma337en zuverl344ssig zu ermitteln ist, wohingegen Verkehrsbefragungen 374ber einzelne herausgel366ste Elemente, die dem Verkehr bislang niemals in Alleinstellung begegnet sind, zu unvermeidli-chen Fehlerquellen f374hren (vgl. BGHZ 52, 273, 281 - Streifenmuster, m.w.N.). Das Bundespatentgericht hat demnach lediglich darauf aufmerksam gemacht, dass ein Nachweis der Verkehrsdurchsetzung durch Verkehrsbefragung in die-sen F344llen aus in der Natur der Sache liegenden Gr374nden besonderen Schwie-rigkeiten begegnet. - 19 - IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Anmelderin ( 247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG ) zur374ckzuweisen. 40 Bergmann Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 10.02.2005 - 24 W(pat) 338/03 -
Full & Egal Universal Law Academy