BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 25/10 vom 19. April 2011 in der Handelsregistersache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG 247 5a Das Sacheinlagenverbot nach 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG gilt f374r eine den Betrag des Mindestkapitals nach 247 5 Abs. 1 GmbHG erreichende oder 374bersteigende Erh366-hung des Stammkapitals einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschr344nkt) nicht. BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZB 25/10 - OLG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin-nen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin werden der Be-schluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 11. Zivilsenat, vom 12. November 2010 und der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg - Registergericht - vom 17. August 2010 aufgehoben. Das Registergericht wird angewiesen, 374ber die Anmeldung der Antragstellerin vom 16. M344rz 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden. Der Gesch344ftswert wird auf 24.500 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Antragstellerin ist im Handelsregister als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschr344nkt) mit einem Stammkapital von 500 200 eingetragen. Ihr Al-leingesellschafter beschloss am 16. M344rz 2010 die Erh366hung des Stammkapi-tals um 24.500 200. Das erh366hte Kapital sollte durch Leistung einer Sacheinlage in Form der 334bertragung einer Beteiligung des Alleingesellschafters an einer anderen Gesellschaft erbracht werden. 1 - 3 - 2 Das Registergericht hat die Eintragung der Kapitalerh366hung mit der Be-gr374ndung abgelehnt, bei der Unternehmergesellschaft sei eine Sacheinlage un-zul344ssig, solange die Gesellschaft nicht 374ber ein Stammkapital in H366he von 25.000 200 verf374ge. Die Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. 3 II. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 4 Das Sacheinlagenverbot in 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG erfasse auch Ka-pitalerh366hungen. Das Verbot entfalle erst, wenn die Gesellschaft ihr Stammka-pital wirksam in der Weise erh366ht habe, dass es das Mindeststammkapital einer GmbH erreiche oder 374bersteige. Nach dem Wortlaut des 247 5a Abs. 5 GmbHG sei der ma337gebliche Zeitpunkt f374r den Wechsel der anzuwendenden Vorschrif-ten ausdr374cklich derjenige der wirksamen Kapitalerh366hung. F374r die Wirksamkeit der Kapitalerh366hung bed374rfe es aber nicht nur der Beschlussfassung durch die Gesellschafter, sondern auch der Eintragung in das Handelsregister. Die Ein-tragung k366nne allerdings erst erfolgen, wenn die Einlagen auf das neue Stammkapital bewirkt worden seien; bis dahin werde die Unternehmergesell-schaft mithin den Vorschriften des 247 5a GmbHG unterstellt, so dass eine Sach-kapitalerh366hung nicht in Betracht komme. Auch die Gesetzesbegr374ndung spre-che f374r diese Auslegung, die auch nicht mit R374cksicht auf den Zweck des Sach-einlagenverbots im Wege der teleologischen Reduktion zu korrigieren sei. 5 - 4 - III. 6 Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig und begr374ndet. 7 1. Auf das Verfahren ist gem344337 Art. 111 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-RG) das seit dem 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, weil die das Verfahren einleitende Anmeldung nach diesem Zeitpunkt beim Registergericht eingegangen ist. Die Rechtsbe-schwerde ist gem344337 247 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im 334brigen zul344ssig. 2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Das Oberlan-desgericht hat die Beschwerde der Antragstellerin gegen den angefochtenen Beschluss des Registergerichts zu Unrecht zur374ckgewiesen. Die Eintragung der Erh366hung des Stammkapitals auf 25.000 200 durfte nicht unter Hinweis auf das Sacheinlagenverbot nach 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG abgelehnt werden. 8 a) In Rechtsprechung und Lehre ist umstritten, ob auch bei einer den Be-trag des Mindeststammkapitals der normalen GmbH in H366he von 25.000 200 (247 5 Abs. 1 GmbHG) erreichenden Erh366hung des Stammkapitals einer Unterneh-mergesellschaft Sacheinlagen nach 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausgeschlos-sen sind. 9 aa) Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, das Sacheinlagenverbot nach 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG gelte (ohnehin) nur f374r die Gr374ndung der Unter-nehmergesellschaft, so dass eine Kapitalerh366hung durch Sacheinlagen grund-s344tzlich m366glich sei (Hennrichs, NZG 2009, 1161, 1162; Paura in Ulmer, GmbHG, 247 5a Rn. 49, 66; Spies, Unternehmergesellschaft [haftungsbe-schr344nkt], 2010, S. 159 f.; wohl auch Leistikow, Das neue GmbH-Recht, 2009, 247 4 Rn. 13). 10 - 5 - 11 bb) Ein anderer Teil des Schrifttums, der mit der 374berwiegenden Meinung zwar von einer zumindest entsprechenden Anwendung des Sacheinlagenver-bots nach 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf Kapitalerh366hungen der Unternehmer-gesellschaft ausgeht, vertritt die Auffassung, das Verbot gelte aber nicht (mehr) f374r eine den 334bergang zur normalen GmbH bewirkende Kapitalerh366hung (F374ller in Ensthaler/F374ller/Schmidt, GmbHG, 2. Aufl., 247 5a Rn. 10; Miras, Die neue Un-ternehmergesellschaft, 2. Aufl., Rn. 162 ff.; Miras in Michalski, GmbHG, 2. Aufl., 247 5a Rn. 111; Rieder in M374nchKommGmbHG, 247 5a Rn. 42; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 247 5a Rn. 26; Sch344fer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 247 5a GmbHG Rn. 17; Sch344fer, ZIP 2011, 53, 56; H.P. Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., 247 5a Rn. 18; Wicke, GmbHG, 247 5a Rn. 7; Berninger, GmbHR 2010, 63, 65 f.; Freitag/Riemenschneider, ZIP 2007, 1485, 1491; Gasteyer, NZG 2009, 1364, 1367; Heinemann, NZG 2008, 820, 821; Klose, GmbHR 2009, 294, 295 f.; Lange, NJW 2010, 3686, 3687 f.; Meister, NZG 2008, 767 f.; Priester, ZIP 2010, 2182, 2184; Schreiber, DZWiR 2009, 492, 496 f.; Waldenberger/Sieber, GmbHR 2009, 114, 119). cc) Die Gegenansicht - der sich das Beschwerdegericht angeschlossen hat - h344lt bei der Unternehmergesellschaft die Leistung von Sacheinlagen erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung eines die Mindestkapitalgrenze von 25.000 200 erreichenden Stammkapitals f374r zul344ssig, so dass die den 334bergang zur norma-len GmbH erreichende Kapitalerh366hung nicht durch Sacheinlagen bewirkt wer-den k366nne (OLG M374nchen, ZIP 2010, 1991, 1992; Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 247 5a Rn. 33; Pfisterer in Saenger/Inhester, GmbHG, 247 5a Rn. 26; Vogt in Beck264sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl., 247 18 Rn. 37 f.; Wachter in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rn. 1.112; Bayer/Hoffmann/Lieder, GmbHR 2010, 9, 12; Gehrlein, Der Konzern 12 - 6 - 2007, 771, 779; Heckschen, DStR 2009, 166, 170 f.; Seibert, GmbHR 2007, 673, 676; Tamm, MDR 2010, 1025, 1026). 13 b) Die Regelungen der 247 5a Abs. 2 Satz 2 und Abs. 5 GmbHG sind nach ihrem Sinn und Zweck dahin auszulegen, dass das Sacheinlagenverbot f374r die die Mindeststammkapitalgrenze nach 247 5 Abs. 1 GmbHG erreichende Kapital-erh366hung nicht gilt. aa) Die Anwendung des 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG ist nicht auf die Gr374ndung der Unternehmergesellschaft beschr344nkt. Eine solche Einschr344nkung ergibt sich weder aus dem Wortlaut dieser Vorschrift noch aus ihrem systemati-schen Zusammenhang. Die Regelung in 247 5a Abs. 5 GmbHG spricht vielmehr daf374r, dass das Sacheinlagenverbot grunds344tzlich auch bei Kapitalerh366hungen nach der Gr374ndung der Unternehmergesellschaft gilt. Andernfalls w344re der Verweis auf (den gesamten) Absatz 2 in Absatz 5 374berfl374ssig (Meister, NZG 2008, 767, 767 f.). Ein gegenteiliger Wille des Gesetzgebers ist nicht er-kennbar; er ergibt sich insbesondere nicht aus den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 32). 14 bb) Nach 247 5a Abs. 5 Halbsatz 1 GmbHG finden die Abs344tze 1 bis 4 je-doch keine Anwendung mehr, wenn die Unternehmergesellschaft ihr Stammka-pital so erh366ht, dass es den Betrag des Mindeststammkapitals nach 247 5 Abs. 1 GmbHG erreicht oder 374bersteigt. 15 Dem Wortlaut dieser Vorschrift l344sst sich entgegen der Ansicht des Be-schwerdegerichts nicht entnehmen, dass die f374r die Unternehmergesellschaft geltenden Sonderregelungen nach 247 5a Abs. 1 bis 4 GmbHG erst dann nicht mehr gelten sollen, wenn ein Stammkapital von mindestens 25.000 200 bar einge-zahlt und in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die sprachliche Fas-sung (204erreicht223) l344sst vielmehr auch die Auslegung zu, dass die Sonderregeln 16 - 7 - bereits f374r eine die Mindestkapitalgrenze erreichende Kapitalerh366hung nicht mehr zur Anwendung gelangen sollen (Klose, GmbHR 2010, 1212; Miras, DB 2010, 2488, 2491; Priester, ZIP 2010, 2182, 2184; Lange, NJW 2010, 3686, 3687; Schreiber, DZWiR 2009, 492, 496 f.). Auch der Umstand, dass nach 247 5a Abs. 5 GmbHG eine das Mindest-stammkapital erreichende Kapitalerh366hung zur Folge hat, dass s344mtliche Son-derregeln der Abs344tze 1 bis 4 keine Anwendung mehr finden, steht der Ausle-gung nicht entgegen, bereits die diese Grenze erreichende Kapitalerh366hung k366nne durch Sacheinlagen bewirkt werden. Nach der Begr374ndung des Regie-rungsentwurfs zu 247 5a Abs. 5 GmbHG soll die Pflicht zur Bildung der gesetzli-chen R374cklage nach Absatz 3 der Vorschrift allerdings gelten, solange die Ge-sellschaft kein eingetragenes Stammkapital in H366he des Mindeststammkapitals nach 247 5 Abs. 1 GmbHG hat (Regierungsentwurf zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 32). Weiter wird dort im Anschluss daran ausgef374hrt, dass die Anwendbarkeit der Abs344tze 1 bis 4 entfalle, wenn die Gesellschaft gen374-gend Eigenmittel habe, um eine Kapitalerh366hung aus Gesellschaftsmitteln durchzuf374hren, und sie diese durchf374hre oder eine Kapitalerh366hung durch Ein-lage der Gesellschafter durchgef374hrt und dadurch im Ergebnis das Mindest-stammkapitalerfordernis des 247 5 Abs. 1 GmbHG erf374llt werde. Diese Ausf374h-rungen k366nnten m366glicherweise dahin zu verstehen sein, die Anwendbarkeit der Abs344tze 1 bis 4 solle nach der der Begr374ndung des Regierungsentwurfs zugrundeliegenden Vorstellung erst entfallen, wenn die Kapitalerh366hung auf das Mindeststammkapital nach 247 5 Abs. 1 GmbHG in der Weise 204durchgef374hrt223 ist, dass das erh366hte Stammkapital auch eingetragen ist. Andererseits ist von der Eintragung des erh366hten Stammkapitals nur beil344ufig und auch nur im Zusam-menhang mit der Pflicht zur R374cklage nach Absatz 3 die Rede, so dass nichts daf374r spricht, mit der Fassung des 247 5a Abs. 5 GmbHG habe die hier zu beurtei- 17 - 8 - lende Fallgestaltung im Sinne der vom Beschwerdegericht vertretenen Auffas-sung geregelt werden sollen. 18 Die Auslegung, dass das Sacheinlagenverbot bereits f374r die die Mindest-stammkapitalgrenze nach 247 5 Abs. 1 GmbHG erreichende Kapitalerh366hung nicht mehr gilt, ist nach dem Sinn und Zweck von 247 5a Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 GmbHG geboten. Die Anwendung der Sonderregelung des Absatzes 2 Satz 2 auf die den 334bergang zur normalen GmbH bewirkende Kapitalerh366hung w374rde die Unternehmergesellschaft gegen374ber der Neugr374ndung einer normalen GmbH, bei der Sacheinlagen geleistet werden d374rfen (247 5 Abs. 4 GmbHG), deutlich in einer den Zielen der Neuregelung widersprechenden Weise benachteiligen (Klose, GmbHR 2009, 294, 296; F374ller in Ensthaler/F374ller/ Schmidt, 2. Aufl., 247 5a Rn. 9; Heinemann, NZG 2008, 820, 821). Die systembe-dingten Unterschiede zwischen der Unternehmergesellschaft und der normalen GmbH rechtfertigen diese Ungleichbehandlung nicht (so aber OLG M374nchen, ZIP 2010, 1991, 1992; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 247 5a Rn. 33; Heckschen, DStR 2009, 166, 170). Gegen die Geltung des Sacheinlagenverbots f374r Kapitalerh366hungen auf den Betrag von 25.000 200 (oder mehr) spricht vor allem, dass der 334bergang von der Unternehmergesellschaft zur normalen GmbH in der Systematik des Geset-zes angelegt ist (Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, 2. Aufl., Rn. 164c; Miras in Michalski, GmbHG, 2. Aufl, 247 5a Rn. 111; Joost, ZIP 2007, 2242, 2245; Gasteyer, NZG 2009, 1364, 1366; vgl. auch Stellungnahme des Handels-rechtsausschusses des DAV Nr. 43/07 vom 5. September 2007, Rn. 15; aA Spies, Unternehmergesellschaft [haftungsbeschr344nkt], 2010, S. 212 ff.). Durch die Pflicht zur R374cklagenbildung gem. 247 5a Abs. 3 GmbHG soll gesichert wer-den, dass die Unternehmergesellschaft als in erster Linie f374r 204Existenzgr374nder223 gedachte Form der GmbH durch Thesaurierung innerhalb einiger Jahre eine 19 - 9 - h366here Eigenkapitalausstattung erreicht (BT-Drucks. 16/6140, S. 31 f.). Die R374cklage kann grunds344tzlich - und soll ersichtlich auch in erster Linie - zur Er-h366hung des Stammkapitals aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden (247 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 247 57c GmbHG). Die (erfolgreich) werbend t344tige Unterneh-mergesellschaft soll daher nach der Gesetzessystematik typischerweise in die normale GmbH 374bergehen. Dieser Zielrichtung widerspr344che es, diesen 334ber-gang ohne sachlichen Grund zu erschweren. Sachliche Gr374nde gegen eine Erh366hung des Stammkapitals der Unter-nehmergesellschaft auf einen Betrag von 25.000 200 durch Leistung von Sachein-lagen bestehen nicht. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts be-steht nicht die Gefahr, dass die Gesellschafter allein mit dem Kapitalerh366-hungsbeschluss unabh344ngig von der tats344chlichen Erbringung der Einlage die f374r die Unternehmergesellschaft geltenden Beschr344nkungen in Wegfall bringen k366nnten. Die Zul344ssigkeit der Erh366hung des Stammkapitals der Unternehmer-gesellschaft auf das Mindeststammkapital der normalen GmbH (247 5 Abs. 1 GmbHG) im Wege der Sacheinlage 344ndert nichts daran, dass der 334bergang zur vollwertigen GmbH erst mit der - von der Erf374llung der gesetzlichen Vorausset-zungen (247247 56 ff. GmbHG) abh344ngigen - Eintragung der Kapitalerh366hung in das Handelsregister bewirkt wird (Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, 2. Aufl., Rn. 170). Dies hat zur Folge, dass bis dahin die Sonderregeln f374r die Unternehmergesellschaft (247 5a Abs. 1 bis 4 GmbHG) im 334brigen weiter gelten. 20 Soweit das Sacheinlagenverbot auch der Verfahrensvereinfachung dient, betrifft dies nur das Gr374ndungsstadium der Unternehmergesellschaft, in dem die Notwendigkeit einer Sacheinlage nicht besteht, weil die Gr374nder das in vol-ler H366he bar einzuzahlende Stammkapital frei w344hlen k366nnen (BT-Drucks. 16/6140, S. 32). Der Gesichtspunkt der Verfahrensvereinfachung greift beim 334bergang zur normalen GmbH im Wege der Kapitalerh366hung dagegen 21 - 10 - nicht mehr, wie sich auch daraus ersehen l344sst, dass nach der Gr374ndung der Unternehmergesellschaft gem. 247 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GmbHG das Verfahren nach 247247 57c ff. GmbHG vorgesehen ist (Miras, DB 2010, 2488, 2491). III. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben (247 74 Abs. 5 FamFG). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die f374r die Eintragung der an-gemeldeten Kapitalerh366hung ma337geblichen Tatsachen bislang nicht festgestellt sind. Da diese Feststellung zweckm344337igerweise durch das Registergericht er-folgt, ist die Sache an dieses zur374ckzuverweisen (247 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). 22 Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 17.08.2010 - HRB 112959 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.11.2010 - 11 W 78/10 -
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