ECLI:DE:BGH:2016:120116BIIZB25.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II Z B 25/14 vom 12. Januar 20 16 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG § § 327a, 327b Für die Angemessenheit der Barabfindung im Falle des Ausschlusses von Minde r- heitsaktionären ist bei Vorliegen eines (Beherrschungs - und) Gewinnabführungsve r- trags der auf den Anteil des Minderheitsaktionärs entfallende Anteil des Unterne h- menswe rts jedenfalls dann maßgeblich, wenn dieser höher ist als der Barwert der aufgrund des (Beherrschungs - und) Gewinnabführungsvertrags dem Minderheitsa k- tionär zustehenden Ausgleichszahlungen. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2016 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Born beschlossen : Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landg e- richts Frankfurt am Main vom 4. September 2013 dahing e- hend abgeändert, dass die Abfindung auf je Aktie festgesetzt wird. Die Gerichts kosten des Beschwerdeverfahrens und die zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Antragste l- lerin hat die Antragsgegnerin zu 2 zu tragen. Gründe: I. Die Antragstellerin war Aktionärin der inzwischen aus dem Spruchverfa h- ren ausgeschiedenen Antrag sgegnerin zu 1, deren Mehrheitsgesellschafterin mit einem Anteil von 98,8 % der Aktien die Antragsgegnerin zu 2 war. Die A n- tragsgegnerinnen schlossen am 30. Mai 2001 einen Gewinnabführungsvertrag, t- versammlung der Antragsgegnerin z u 1 stimmte dem Unternehmensvertrag am 1 - 3 - 6. Juli 2001 zu. Die Eintragung des Beschlusses im Handelsregister erfolgte am 11. September 2001, die Veröffentlichung der Eintragung am 9. Oktober 2001. Im Rahmen eines weiteren Spruchverfahrens wurden mit Beschluss vom 4. Mit Einladung zur Hauptversammlung am 29. Mai 2002 wurde bekannt, dass die Antragsgegnerin zu 2 den Ausschluss der Minderheitsaktionäre der Antragsgegner in zu 1 beabsichtigte. Der gewichtete durchschnittliche Börse n- beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte einen Unternehmenswert den Börsenkurs für nicht aussagekräftig hielt, wurde die Abfindung unter B e- rücksichtigung des geringeren anteiligen Unternehmenswertes auf der Grun d- lage einer Fortschreibung der im Gewinnabführungsvertrag festgesetzt en s- prüferin bestätigte die vorgesehene Abfindung als angemessen. Die Hauptve r- sammlung der Antragsgegnerin zu 1 beschloss am 5. Juli 2002 den Ausschluss der Minderheitsaktionäre ge gen Gewährung einer Abfindung in Höhe von diesem Tag belief sich auf 290,96 e- schlusses erfolgte am 17. September 2002. Bestrebungen, den zwischen den beiden Antragsgegnerinnen bestehenden Unternehmensvertrag zu beenden, gab es während dieser Zeit nicht. Daraufhin haben mehrere Minderheitsaktionäre ein Spruchverfahren ei n- geleitet mit dem Ziel, die Angemessenheit der gewährten Abfindung gerichtlic h überprüfen zu lassen. Nach Eingang des gerichtlich beauftragten Sachverstä n- 2 3 - 4 - digengutachtens haben sich die ursprünglich als weitere Antragsteller am Spruchverfahren beteiligten Minderheitsaktionäre und der Vertreter der auße n- stehenden Aktionäre mit den An tragsgegnerinnen in einem Teilverfahrensve r- hat hinsichtlich der auf der Antragstellerseite verbleibenden Antragstellerin die bestellten Sachverständ i- weil die Abfindung bei bestehendem Unternehmensvertrag durch den Barwert der Ausgleichszahlungen bestimmt werde. Dagegen hat die Antragstellerin s o- fortige Beschwerde in Bezug auf die Antragsgegnerin zu 2 eingelegt. Das Oberlandesgericht (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2014, 2439) hält die sofortige Beschwerde für zulässig und möchte die Barabfindung auf 317,24 avon aus, dass die angemessene Abfindung durch den Barwert der Ausgleichszahlungen bestimmt werde, und legt hierbei die in dem weiteren Spruchverfahren festgesetzte Au s- gleichszahlung von 24,60 des Kapitalisi erungszinssatzes kommt das Oberlandesgericht sodann aber zu einem etwas höheren Barwert als das Landgericht. Das Oberlandesgericht hat die Sache nach § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG a.F., § 28 Abs. 2 und 3 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorg e- legt , weil entscheidungserheblich sei, ob zur Bestimmung der angemessenen Abfindung bei Vorliegen eines Unternehmensvertrags auf den Barwert der Au s- gleichszahlungen oder den anteiligen Ertragswert der Gesellschaft abzustellen sei. Die Problematik sei umstritte n und das vorlegende Oberlandesgericht b e- absichtige, bei seiner Entscheidung von der Auslegung und dem Verständnis in dieser Frage von der Auffassung anderer Oberlandesgerichte abzuweichen. 4 5 - 5 - II. Aufgrund der zulässigen Vorlage hat der Senat selbst als Be schwerdeg e- richt zu entscheiden. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Sie führt zur Abänderung der Entscheidung des Landgerichts und zur Festse t- 1. Die Vorlage ist zulässig. a) Die Zulässigke it der Vorlage ist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG zu beu r- des Gesetzes vom 12. Juni 2003 (BGBl . I S. 838) angeordnet war. Das vorli e- gende Spruchverfahren wurde zwar noch vor dem Inkr afttreten des Spruchve r- fahrensgesetzes am 1. September 2003 eingeleitet. Da die Beschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts aber erst am 25. September 2013 nach I n- krafttreten des Spruchverfahrensgesetzes eingelegt worden ist, sind nach § 17 Abs. 2 S atz 2 SpruchG auf das Beschwerdeverfahren die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes anwendbar. Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG a.F. galten im Beschwerdeverfahren § 28 Abs. 2 und 3 FGG entsprechend. Nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 des Gese t- zes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (FGG - Reformgesetz FGG - RG, BGBl. I S. 2586) finden das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Spruchverfa hrensgesetz in der bis zum 1. September 2009 geltenden Fassung weiter Anwendung, wenn das Verfahren in erster Instanz vor Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familie n- sachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) ei ngeleitet worden ist (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 II ZB 23/14, 6 7 8 9 - 6 - ZIP 2016, 110 Rn. 8; Beschluss vom 1. März 2010 II ZB 1/10, ZIP 2010, 446 Rn. 6 ff.; Beschluss vom 19. Juli 2010 II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 Rn. 5 Stollwerck; Beschluss vom 28. Juni 2011 II ZB 10/10, AG 2011, 590 Rn. 5; Beschluss vom 13. Dezember 2011 II ZB 12/11, ZIP 2012, 266 Rn. 3). b) Die Vorlage ist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG zulässig. Sie setzt v o- raus, dass das vorlegende Oberlandesgericht bei der Auslegung einer g esetzl i- chen Vorschrift von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder, falls über die Rechtsfrage bereits eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergangen ist, von dieser abweichen will. aa) Die Vorlage betrifft eine Rechtsfrage. Eine Vorla ge ist nur im Falle einer Abweichung bei der Auslegung einer gesetzlichen Vorschrift, also bei e i- ner Rechtsfrage, zulässig. Zu den Rechtsfragen zählt neben der Klarstellung des Inhalts einer Rechtsnorm auch die Subsumtion eines Tatbestandes unter das Geset z. Erforderlich ist aber eine Abweichung in einem Rechtssatz. Eine Divergenz bei der abweichenden tatsächlichen Würdigung eines Sachverhalts rechtfertigt die Vorlage dagegen nicht (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 9 mw N). Das Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt, weil es der Ansicht ist, die Höhe der Abfindung bemesse sich nach dem Ba r- wert der festen Ausgleichszahlungen und diese Vorgehensweise weiche von der Auffassung anderer Oberlandesge richte ab, welche den anteiligen Ertrag s- wert der Gesellschaft für allein maßgeblich hielten. Nach § 327f Satz 2 AktG hat das Gericht im Spruchverfahren die ang e- messene Barabfindung zu bestimmen, wenn die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung nicht angemessen ist. Zur Auslegung dieser Vorschrift gehört die 10 11 12 13 - 7 - rechtliche Bestimmung der Angemessenheit. Ziel dieser Bewertung ist es, den "vollen, wirklichen" Wert der Unternehmensbeteiligung zu ermitteln (vgl. BVerfGE 100, 289, 306). Die Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode ist keine Rechtsfr a- ge, sondern Teil der Tatsachenfeststellung und beurteilt sich nach der wir t- schaftswissenschaftlichen oder betriebswirtschaftlichen Bewertungstheorie und - praxis. Dagegen ist es eine Rechtsfrage, ob eine vom T atrichter gewählte B e- wertungsmethode oder ein innerhalb der Bewertungsmethode gewähltes B e- rechnungsverfahren den gesetzlichen Bewertungszielen widerspricht (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 12). Die Entscheidung, o b bei beherrschten Unternehmen für die Barabfi n- dung ausgeschlossener Minderheitsaktionäre allein auf den Barwert der Au s- gleichszahlungen abzustellen oder (zumindest auch) der anteilige Unterne h- menswert heranzuziehen ist, hängt von der Rechtsfrage ab, ob de r Wert der Minderheitsanteile sich auf die mit ihr verbundenen Erträge in Form der Au s- gleichszahlungen beschränkt und diese damit den als Bewertungsziel anzus e- henden " vollen, wirklichen " Wert zutreffend wiedergeben oder ob die Minde r- heitsanteile darüber hi naus einen Wert haben (können), der nur im anteiligen Unternehmenswert zutreffend abgebildet werden kann. Diese Rechtsfrage ist höchstrichterlich noch nicht geklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 II ZR 10/10, AG 2011, 590 Rn. 8). bb) Ein Abwei chungsfall liegt vor. Der Bundesgerichtshof hat zu prüfen, ob in der streitigen Rechtsfrage ein Abweichungsfall vorliegt. Die Abweichung muss zum einen dieselbe Rechtsfrage betreffen, zum anderen muss die B e- antwortung der Rechtsfrage für die vom vorlegende n Gericht zu treffende En t- 14 15 16 - 8 - scheidung des Falles und für die vorausgegangene Entscheidung, von der das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, erheblich sein. Dabei ist die En t- scheidungserheblichkeit der Rechtsfrage für die vorgelegte Sache auf der Grun dlage des im Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts mitgeteilten Sac h- verhalts und der dort zum Ausdruck gebrachten rechtlichen Beurteilung des Falles zu prüfen. Die Entscheidung, von der abgewichen werden soll, muss auf einer anderen Beurteilung der Recht sfrage beruhen. Hierfür genügt es, wenn die strittige Rechtsfrage in jener Entscheidung erörtert und beantwortet ist und das Ergebnis für die Entscheidung von Einfluss war (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 15 mwN). Das vorlegende Oberlandesgericht beurteilt die streitige Rechtsfrage a n- ders als die Oberlandesgerichte München (OLG München, ZIP 2007, 376) und Düsseldorf (Beschluss vom 29. Juli 2009 I - 26 W 1/08, juris Rn. 52 und AG 2012, 716) und weicht in diesem Sinn von deren Entscheidungen ab. Die Obe r- landesgerichte München und Düsseldorf sehen nämlich abweichend vom vorl e- genden Oberlandesgericht den Wert der Minderheitsanteile durch die Au s- gleichszahlungen nicht zutreffend abgebildet und weichen damit auch im E r- gebn is von der Entscheidung des vorlegenden Oberlandesgerichts ab. 2. Aufgrund der zulässigen Vorlage hat der Senat selbst als Beschwe r- degericht zu entscheiden. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Sie führt zur Abänderung der Entscheid ung des Landgerichts und zur a) Für die Angemessenheit der Barabfindung im Falle des Ausschlusses von Minderheitsaktionären nach §§ 327a, b AktG ist bei Vorliegen eines (B e- herrschungs - und) G ewinnabführungsvertrags der auf den Anteil des Minde r- 17 18 19 - 9 - heitsaktionärs entfallende Anteil des Unternehmenswerts jedenfalls dann ma ß- geblich, wenn dieser höher ist als der Barwert der aufgrund des (Beher r- schungs - und) Gewinnabführungsvertrags dem Minderheitsakt ionär zustehe n- den Ausgleichszahlungen. aa) Dass nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG die Verhältnisse der Gesel l- schaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre zu berücksichtigen sind, schließt wege n des damit festgelegten Stichtags allerdings nicht schon dem Wortlaut nach aus, die Abfindung nach dem Barwert der Ausgleichszahlungen zu berechnen (so aber OLG München, ZIP 2007, 375, 376; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Juli 2009 I - 26 W 1/08, juris Rn. 51 ff.; AG 2012, 716, 718; Schnorbus in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 327b Rn. 6; Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 327b Rn. 4; Popp, AG 2010, 1, 13). Obwohl der Unternehmensve r- trag, auf dem die Ausgleichszahlungen beruhen, zu einem f rüheren Zeitpunkt abgeschlossen worden ist, gehört er gleichwohl zu den Verhältnissen der G e- sellschaft im nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG maßgeblichen Zeitpunkt der B e- schlussfassung der Hauptversammlung über den Ausschluss der Minderheit s- aktionäre, wenn er zu diesem Zeitpunkt noch Bestand hat und von seinem Fortbestand auszugehen ist (Leyendecker, NZG 2010, 927, 929; Jüngst, Der Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern im Vertragskonzern, 2010, S. 201 f.). Denn der zum Zeitpunkt des Beschlusses über den Aus schluss der Minderheitsaktionäre bestehende (Beherrschungs - und) Gewinnabführungsve r- trag bestimmt bei anzunehmendem Fortbestand des Vertrags auch darüber hinaus die Erträge des Aktionärs und kann deshalb zu den zum nach § 327 b Abs. 1 Satz 1 maßgeblichen B ewertungsstichtag zu berücksichtigenden G e- sichtspunkten gehören. Im Übrigen ist als Ausgleichszahlung gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG mindestens der Betrag zuzusichern, der nach der bisher i- 20 - 10 - gen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussicht en vorau s- sichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil an die Aktionäre verteilt werden könnte, so dass die Bemessung der Ausgleichszahlungen nach § 304 AktG gleichfalls am Wert des Unternehmens unter Berücksichtigung seiner zukünft i- gen Entwicklung orienti ert ist (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2003 II ZB 17/01, BGHZ 156, 57, 63). bb) Verliert der Minderheitsaktionär seine mitgliedschaftliche Stellung, muss er nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für den Ve r- lust seiner Rechtsposition und die Beeinträchtigung seiner vermögensrechtl i- chen Stellung wirtschaftlich voll entschädigt werden (vgl. BVerfGE 100, 289, 304 f.). Dabei hat die Entschädigung den "wirklichen" oder "wahren" Wert des Anteilseigentums widerzuspiegeln (vgl. BVerfGE 100, 289, 3 06). Hierfür ist, wenn die Abfindung nicht nach dem Anteilswert bestimmt wird, der in der Regel dem Börsenwert der gehaltenen Aktien zu entnehmen ist, der Anteil des Mi n- derheitsaktionärs am Unternehmenswert zugrunde zu legen, der im Wege einer Schätzung zu ermitteln ist (vgl. § 738 Abs. 2 BGB; BGH, Beschluss vom 29. September 2015 II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 33; Beschluss vom 12. März 2001 II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 116). Zu dieser Schätzung ist bei einem werbenden Unternehmen die Ertragswertmethode eine grundsätzlich geeignete Methode. Das schließt es aber nicht aus, nach den konkreten U m- ständen des einzelnen Falles eine andere Methode zur Schätzung des Unte r- nehmenswertes anzuwenden. Entscheidend ist, dass die jeweilige Methode in der Wirtschaftswis senschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 33 mwN). 21 - 11 - (1) Bei der Ermittlung des " wahren " Werts des Anteilseigentums handelt es sich in erst er Linie um eine Frage des einfachen Rechts, bei der aus verfa s- sungsrechtlichen Gründen allerdings eine im gegebenen Fall geeignete und aussagekräftige Methode gewählt werden muss, die den vollen Ausgleich für den von den Minderheitsaktionären hinzunehmend en Verlust sicherstellt, der jedenfalls nicht unter dem Verkehrswert liegen darf (vgl. BVerfGE 100, 289, 305; BVerfG, ZIP 2012, 1408 Rn. 18). Ferner muss ein existierender Börse n- kurs bei der Abfindung berücksichtigt werden, weil bei der Bestimmung der a n- ge messenen Barabfindung der ausgeschiedenen Aktionäre nach §§ 327a, b AktG auch darauf abzustellen ist, was sie im Falle einer freien Deinvestition s- entscheidung zum Zeitpunkt der unternehmensrechtlichen Maßnahme erhalten hätten (vgl. BVerfGE 100, 289, 306; B VerfG, ZIP 2011, 170 Rn. 9; BGH, Beschluss vom 12. März 2001 II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 115 f.). Der Bö r- senwert bildet dabei regelmäßig die Untergrenze einer zu gewährenden Abfi n- dung (BVerfG, ZIP 2011, 1051 Rn. 24; BVerfGE 100, 289, 305 ff.). (2) Be i der Bestimmung der Abfindung durch Ermittlung des Unterne h- menswerts oder durch Berücksichtigung des Börsenwerts der Aktien handelt es sich nicht um die Wahl zwischen verschiedenen Bewertungsobjekten. Maßge b- lich ist immer der " wahre " Wert der Beteiligung des Minderheitsaktionärs, den die Entschädigung für den Verlust des Aktieneigentums aus verfassungsrechtl i- chen Gründen widerspiegeln muss. Wie dieser Wert ermittelt wird, ist dagegen verfassungsrechtlich nicht festgelegt. Er kann folglich grundsätzlich als quotaler Anteil an dem durch eine geeignete Methode der Unternehmensbewertung e r- mittelten Wert des Unternehmens (mittelbar) berechnet oder auf andere Weise (unmittelbar) festgestellt werden, insbesondere unter Rückgriff auf den Börse n- wert der Anteile. Die eine oder andere Methode scheidet nur dann aus, wenn sie aufgrund der Umstände des konkreten Falles den " wahren " Wert nicht z u- 22 23 - 12 - treffend abbildet (BVerfG, ZIP 2011, 170 Rn. 12 ff.; ZIP 2011, 1051 Rn. 23 ff.; ZIP 2012, 1408 Rn. 20). Auch bei der zum Schutz d er Minderheitsaktionäre g e- botenen Berücksichtigung des Börsenwerts wird der Wert eines Anteils aber nicht unabhängig vom Wert des Unternehmens ermittelt. Denn die Berücksic h- tigung des Börsenwerts beruht auf der Annahme, dass die Marktteilnehmer auf der Gru ndlage der ihnen zur Verfügung gestellten Informationen und Informat i- onsmöglichkeiten die Ertragskraft des Unternehmen s , um dessen Aktien es geht, zutreffend bewerten und sich die Marktbewertung im Börsenkurs der A k- tien niederschlägt (vgl. BGH, Beschluss v om 12. März 2001 II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 116). Kann im konkreten Fall von der Möglichkeit einer solchen effektiven Informationsbewertung nicht ausgegangen werden, so dass der Bö r- senkurs keine verlässliche Aussage über den (mindestens zu gewährenden) Verkehrswert der Unternehmensbeteiligung erlaubt, ist der Anteilswert aufgrund einer Unternehmensbewertung zu ermitteln (vgl. BVerfG, ZIP 2011, 170 Rn. 13 f.; ZIP 2011, 1051 Rn. 25; ZIP 2012, 1408 Rn. 20). (3) Dieser Gleichlauf zwischen dem Wert des (ei nzelnen) Anteils und dem anteilige n Unternehmenswert ist auch dann gegeben, wenn ein (Beher r- schungs - und) Gewinnabführungsvertrag geschlossen wurde. Der Wert des Anteils des (außenstehenden) Minderheitsaktionärs hat sich durch den Unte r- nehmensvertrag nicht vollständig vom Unternehmenswert abgekoppelt (OLG Düsseldorf, AG 2012, 716, 718, OLG München, ZIP 2007, 375, 376; Hüffer/ Koch, AktG, 11. Aufl., § 327b Rn. 5; Popp, AG 2010, 1, 13 f.; Riegger, Fes t- schrift Priester, 2007, 661, 668; a.A. KG, NZG 2003, 644, 645; OLG Frankfurt, NZG 2010, 664, 665; ZIP 2014, 2439, 2440; Leyendecker, NZG 2010, 927, 928; Jüngst, Der Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern im Vertragskonzern, 2010, S. 198 f.). 24 - 13 - Das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum (Art. 14 Abs. 1 GG) vermi t- telt sowohl die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs in der Gesellschaft als auch vermögensrechtliche Ansprüche (BVerfG, ZIP 2011, 170 Rn. 8 mwN). In vermögensrechtlicher Hinsicht umfasst die Beteiligung an einem Unternehmen nicht nur die Aussi cht auf eine Dividende, die vorliegend vorübergehend durch den festen Ausgleichsanspruch ersetzt wird, sondern darüber hinaus den Anteil an der Vermögenssubstanz, auf den bei Auflösung und Liquidation ein A n- spruch besteht (BVerfGE 14, 263, 285). Eine mitte ls der Ausgleichszahlungen berechnete Abfindung deckt deshalb unter Umständen nicht den vollständigen, " wahren " Wert der Beteiligung ab. (4) Der Wert des Anteils wird jedenfalls dann nicht zutreffend abgebildet, wenn sich der Unternehmenswert, wie hier , seit dem Stichtag, auf den die a n- gemessenen Ausgleichszahlungen i.S.d. § 304 AktG ermittelt wurden, erhöht hat. Der Gesellschaftsanteil hat sich nämlich durch die Entscheidung des Akti o- närs, die Aktien trotz Abschlusses des (Beherrschungs - und) Gewinnabf ü h- rungsvertrags zu behalten und nicht gegen die nach § 305 AktG zu gewährende Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden, nicht dahingehend gewandelt, dass sich sein Wert allein noch über die Ausgleichszahlungen bestimmt und der Aktionär am Unternehmensw ert im Übrigen nicht mehr teilnimmt (OLG Düsse l- dorf, AG 2012, 716, 718; OLG München, ZIP 2007, 375, 376; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 7. Aufl., § 327b AktG Rn. 9; Hölters/Müller - Michaels, AktG, 2. Aufl., § 327b Rn. 7; Hüf fer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 327b Rn. 5; Schnorbus in Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 327b Rn. 6; Riegger, Festschrift Priester, 2007, 661, 668; a.A. KG, NZG 2003, 644, 645; OLG Frankfurt, NZG 2010, 664, 665; ZIP 2014, 2439, 2441; Wilsing in Henssler/Str ohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 327b AktG Rn. 4; Leyendecker, NZG 2010, 927, 928; W. Müller, Festschrift Roth, 2011, S. 517, 524 f., 531; 25 26 - 14 - Jüngst, Der Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern im Vertragskonzern, 2010, S. 198 f.). Beim Unternehmens vertrag tritt die gewinnunabhängige, in der Regel festbemessene Ausgleichzahlung nach § 304 AktG an die Stelle der sonst aus dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende und stellt wirtschaftlich nichts anderes dar als die Verzinsung der vom Aktionär geleis teten Einlage; die En t- gegennahme der Ausgleichszahlung ist Fruchtziehung, während die Barabfi n- dung gemäß § 305 AktG den Stamm des Vermögens repräsentiert, der durch die Ausgleichzahlung nicht angerührt wird (BGH, Urteil vom 16. September 2002 II ZR 284/0 1, BGHZ 152, 29, 35). Die Ausgleichszahlungen stellen dabei nur einen vorübergehenden pauschalierten Ersatz für die Dividende dar, auf die andernfalls Aussicht bestünde. Auch wenn ein (Beherrschungs - und) Gewin n- abführungsvertrag auf unbestimmte Zeit geschl ossen wird und es keine konkr e- ten Anhaltspunkte für seine baldige Beendigung gibt, ist es nicht auszuschli e- ßen, dass sich die Verhältnisse in der Zukunft wieder ändern und der Aktionär aufgrund einer Beendigung des Vertrags wieder an den tatsächlichen Ertr ägen der Gesellschaft beteiligt wird. Die Möglichkeit, dass diese Erträge dann au f- grund der vorangegangenen Beherrschungssituation und dem damit verbund e- nen Risiko einer Auszehrung des Unternehmens geringer als der vorher g e- währte Ausgleich ausfallen könne n, nimmt der Aktionär hin, wenn er zum Zei t- punkt des Unternehmensvertrags den Ausgleich wählt und nicht gegen Abfi n- dung aus der Gesellschaft ausscheidet (vgl. Popp, AG 2010, 1, 13; Riegger, Festschrift Priester, 2007, 661, 676). Andererseits kann d er (auße nstehende) Minderheitsaktionär aber aus der Entscheidung, in der Gesellschaft zu bleiben, auch einen über die Ausgleichszahlung hinausgehenden Nutzen ziehen, wenn sich die abhängige Gesellschaft nach Abschluss des Unternehmensvertrags positiv entwickelt un d die Dividende nach einer Beendigung des Unterne h- 27 - 15 - mensvertrags deshalb höher als der Ausgleich ausfällt. Diese Chance wird ihm genommen, wenn er während des Bestehens des Unternehmensvertrags nach § 327a, § 327e Abs. 3 AktG aus der Gesellschaft ausgeschlos sen wird. Sie kann deshalb bei der Bewertung der Barabfindung i.S.d. § 327b AktG nicht a u- ßer Betracht bleiben. Dasselbe gilt für die Beteiligungsrechte des Minderheitsaktionärs, die zwar während des (Beherrschungs - und) Gewinnabführungsvertrags stark e i n- geschränkt sein können und im Übrigen schon aufgrund seiner Stellung als Minderheitsaktionär nicht sehr weit gehen. Selbst wenn die Beteiligung des Minderheitsaktionärs mehr Kapitalanlage als gesellschaftsrechtliche Mitglie d- schaft ist und er regelmäßig k einen relevanten Einfluss auf die Unternehmen s- politik nehmen kann, geht seine Beteiligung aber über den rein schuldrechtl i- chen Anspruch auf Ausgleichszahlungen hinaus. Auch dem Kleinaktionär st e- hen Rechte zu, deren Wahrnehmung im Einzelfall in einer Art un d Weise mö g- lich ist, die den gesellschaftsbezogenen Belangen der übrigen Aktionären nac h- teilig sein kann , und die er deshalb unter Rücksichtnahme gegenüber den g e- sellschaftsbezogenen Belangen der Mitgesellschafter auszuüben hat. Zu ne n- nen sind hier u.a. die Wahrnehmung des Rechts auf Teilnahme an der Haup t- versammlung, das Auskunftsrecht nach § 131 AktG und das Recht zur Anfec h- tung von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 243 AktG (BGH, Urteil vom 20. März 1995 II ZR 205/94, BGHZ 129, 1 36, 144). Diese Rechte werden durch einen (Beherrschungs - und) Gewinnabführungsvertrag nicht eing e- schränkt. Sie sind nicht ohne Gewicht, was sich schon daran zeigt, dass der Gesetzgeber gerade wegen der Ausübung dieser Rechte durch Minderheitsa k- tionäre die Einführung der Squeeze - out - Regelung der §§ 327a ff. AktG wegen eines beachtenswerten unternehmerischen Interesses an Konzernierungs - und Strukturmaßnahmen für geboten erachtet hat (vgl. BT - Drucks. 14/7034, 28 - 16 - S. 32 f.). Der Verlust dieser Rechte ist daher be Werts der Beteiligung ebenfalls zu berücksichtigen. cc) In einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem eine Berechnung der Abfindung über die Ausgleichszahlungen zu einem geringeren Wert führt als die Bewertung über die quotal e Beteiligung am Unternehmenswert, würde der bei einer Berechnung der Abfindung über den Barwert der Ausgleichszahlungen nicht ausgeglichene Anteil der Beteiligung zudem dem Hauptaktionär anwac h- sen. Der Hauptaktionär verfügt nach deren Ausschluss über die Anteile der Minderheitsaktionäre und damit über deren Stamm - und Fruchtziehungsrecht. Es entstünde somit in der Person, die den zur Abfindung führenden Sachverhalt im eigenen Interesse herbeigeführt hat, eine Bereicherung, für die es keinen sachlichen Grun d gibt. Der Umstand, dass der Ausschluss der Minderheitsakt i- onäre den (Beherrschungs - und) Gewinnabführungsvertrag nicht beendet (BGH, Urteil vom 19. April 2011 II ZR 237/09, BGHZ 189, 261 Rn. 18), ist hierbei unerheblich, da jedenfalls die Verpflichtung des herrschenden Unte r- nehmens zur Ausgleichszahlung entfällt . dd) Der Senat hat vorliegend dagegen keinen Anlass zu entscheiden, ob der Barwert der Ausgleichszahlungen ähnlich dem Börsenwert als Mindestwert der angemessenen Abfindung zugrunde zu legen ist, wenn dieser den anteil i- gen Unternehmenswert zum Zeitpunkt des Ausschlusses der Minderheitsakti o- näre übersteigt (für den Ausgleich als Untergrenze: Tebben, AG 2003, 600, 606; dagegen: OLG München, ZIP 2007, 375, 277; Singhof in Spindler/Stilz, Aktienge setz, 3. Aufl., § 327b Rn. 4; Popp, AG 2010, 1, 9; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn.103; Riegger, Festschrift Priester, 2007, 661, 672). Davon wäre allerdings zumindest für den Fall auszugehen, dass der Barwert der Ausgleichszahlunge n dem Verkehrswert der Unternehmensbeteil i- 29 30 - 17 - gung entspräche, weil die Abfindung aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht unter dem Verkehrswert liegen darf (vgl. BVerfGE 100, 289, 305; BVerfG, ZIP 2012, 1408 Rn. 18). b) Der Unternehmenswert beläuft sich z um Bewertungsstichtag am 5. Juli 2002 auf 2.712 . Oberlandesgerichts im Vorlagebeschluss Bezug genommen, denen sich der Senat anschließt und gegen die die Antragstellerin im weite ren Verfahren nichts vorgebracht hat. Die Anwendung der Grundsätze zur Durchführung von Unte r- nehmensbewertungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. aus dem Jahr 2005 (IDW S1 2005) begegnet aus Rechtsgründen keinen B e- denken (BGH, Beschlu ss vom 29. September 2015 II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 30 ff.). 31 - 18 - 3. Die Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der A n- tragstellerin im Beschwerdeverfahren beruht auf § 15 Abs. 4 SpruchG a.F. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 04.09.2013 - 3 - 8 O 170/02 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.10.2014 - 21 W 64/13 - 32
Full & Egal Universal Law Academy