I ZB 26/01 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZB 26/01 vom28. August 2003in der Rechtsbeschwerdesachebetreffend die Löschung der Marke Nr. 394 10 600 Nachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja PARK & BIKEMarkenG § 83 Abs. 3 Nr. 3; § 78 Abs. 2; GG Art. 103 Abs. 1Verwendungsbeispiele, mit denen das Gericht ein bestimmtes Verkehrsverständ-nis belegen möchte, müssen in das Verfahren eingeführt werden. Ergeht die Ent-scheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung, müssen sie zum Gegenstandder mündlichen Verhandlung gemacht worden sein. Dies ist in der Sitzungsnieder-schrift oder spätestens in den Entscheidungsgründen unmißverständlich zu doku-mentieren. Handelt es sich um Verwendungen im Internet, empfiehlt es sich, dieentsprechenden Seiten auszudrucken und entsprechend zu kennzeichnen (im An-schluß an BGH, Beschl. v. 30.1.1997 – I ZB 3/95, GRUR 1997, 637 = WRP 1997,762 – Top Selection).BGH, Beschl. v. 28. August 2003 – I ZB 26/01 – Bundespatentgericht - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. August 2003 durch denVorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscherbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde des Markeninhabers wird der am 4. Oktober2001 an Verkündungs Statt zugestellte Beschluß des 28. Senats (Mar-ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung andas Bundespatentgericht zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 e-setzt.Gründe: I.Für den Markeninhaber ist seit 20. November 1996 die MarkePARK & BIKEfür die Waren „Fahrräder; Fahrradzubehör (durch zahlreiche Beispiele näher be-stimmt); Fahrradträger; Mofas“ im Markenregister eingetragen. - 3 -Die Antragstellerin hat die Löschung der Marke beantragt. Sie hat die Auffas-sung vertreten, die angegriffene Marke sei entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Mar-kenG eingetragen worden.Der Markeninhaber hat dem Löschungsantrag widersprochen.Die zuständige Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hatden Löschungsantrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hatdas Bundespatentgericht die Löschung der angegriffenen Marke unter Zurückwei-sung der weitergehenden Beschwerde für die Waren Fahrräder, Fahrradzubehörund Fahrradträger – also mit Ausnahme der Ware „Mofas“ – angeordnet.Gegen diesen Beschluß richtet sich die – vom Bundespatentgericht nicht zu-gelassene – Rechtsbeschwerde des Markeninhabers. Die Antragstellerin bean-tragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.II.Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß die Marke „PARK & BI-KE“ – soweit sie für Fahrräder, Fahrradzubehör und Fahrradträger eingetragensei – wegen Nichtigkeit gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG zu löschen sei, weil sieentgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden sei und dieses Schutz-hindernis gegenwärtig noch bestehe (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Hierzu hat esausgeführt:Bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine beschreibende Anga-be, für die ein Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG anzu-nehmen sei. Die Wortfolge „Park & Bike“ sei heute vor allem im Internet vielfachals allgemein verständlicher Sachhinweis nachweisbar. Sie werde insbesonderevon Kommunen verwendet, die damit auf ein entsprechendes Verkehrsplanungs-system hinweisen wollten, wonach die Verkehrsteilnehmer mit ihrem Fahrzeug ei- - 4 -nen Parkplatz anfahren und ihre Fahrt von dort aus mit dem Fahrrad fortsetzensollten. Gleichermaßen werde die Wortfolge für Freizeit- und Tourismusprojekteverwendet. Außerdem finde sich der Slogan „Park & Bike“ auch in direktem Wa-renbezug als Werbung für ein Faltfahrrad. Diese Nachweise seien Beleg dafür,daß die angegriffene Wortfolge zumindest heutzutage rein beschreibend verwen-det werde. Auch wenn dabei regelmäßig ein Dienstleistungsangebot im Vorder-grund stehe, sei der unmittelbare Sachbezug zur Ware „Fahrrad“ unübersehbar,um Fahrräder zu kennzeichnen, die für ein „Park-&-Bike“-System geeignet seien,weil sie entweder leicht zusammenzulegen seien oder als Mieträder besonderebauliche oder gestalterische Eigenschaften aufwiesen.Ein aktuelles Freihaltebedürfnis habe auch schon zum Zeitpunkt der Eintra-gung der angemeldeten Marke im Jahre 1996 bestanden, wie sich aus wenigen,aber ausreichenden Nachweisen ergebe. So habe die Antragstellerin Auszüge auseinem lokalpolitischen Aktionsprogramm sowie einen Artikel aus der Zeitschrift„Tour“ vorgelegt. In dem Aktionsprogramm werde die Wortfolge „Park & Bike“ oh-ne nähere Erläuterung für ein entsprechendes Verkehrssystem verwendet. DerZeitschriftenartikel aus dem Jahre 1992 zeige allerdings, daß in den Vorjahrennoch nicht von einem zwanglosen Verständnis ausgegangen werden könne; denndort sei der Begriff ebenso wie in einem Leserbrief in der Zeitschrift „Auto, Motor &Sport“ aus dem Jahre 1990 noch erläutert. Offenbar habe von der ersten nachge-wiesenen Verwendung Anfang der neunziger Jahre bis zum Zeitpunkt der Eintra-gung der angegriffenen Marke eine sprachliche Entwicklung in dem Sinne statt-gefunden, daß sich die Wortfolge „Park & Bike“ als allgemein verständlicher, be-schreibender Sachhinweis etabliert habe. Dieser Eindruck werde durch zum Ein-tragungstag zeitnahe Belegstellen verstärkt. - 5 -III.Die Rechtsbeschwerde des Markeninhabers hat Erfolg.1.Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. DasBundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit folgt jedochdaraus, daß im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröff-nende Verfahrensmängel gerügt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 2.10.2002– I ZB 27/00, GRUR 2003, 546 = WRP 2003, 655 – TURBO-TABS, m.w.N.). Hierberuft sich die Rechtsbeschwerde auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs so-wie darauf, daß der angefochtene Beschluß nicht mit Gründen versehen sei (§ 83Abs. 3 Nr. 3 und 6 MarkenG). Dies hat sie im einzelnen begründet. Darauf, ob dieRügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nichtan.2.Die Rechtsbeschwerde ist begründet.a)Die Rüge des Markeninhabers, der angefochtene Beschluß sei nicht mitGründen versehen (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG), greift allerdings nicht durch.Die Rechtsbeschwerde steht auf dem Standpunkt, der angefochtene Be-schluß liefere allenfalls eine Begründung dafür, daß die angegriffene Marke imZeitpunkt der Entscheidung für ein Dienstleistungsangebot beschreibend verwen-det worden sei. Ihm lasse sich jedoch nicht entnehmen, daß das Zeichen bereitsim Zeitpunkt der Eintragung als Sachhinweis für Waren verwendet worden sei. DieAnnahme, die Wortfolge „Park & Bike“ sei eine übliche und deshalb freihaltebe-dürftige Sachbezeichnung für bestimmte Waren, sei unter diesen Umständen nichtnachvollziehbar und erweise sich als inhaltslose Floskel.Mit diesem Vorbringen hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Die Vor-schrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG soll allein den Begründungszwang sichern. - 6 -Es kommt deshalb darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund – mag dieser tat-sächlich vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt wordensein oder nicht – für die Entscheidung über die einzelnen Ansprüche und Verteidi-gungsmittel maßgebend gewesen ist; dies kann auch bei lückenhafter und un-vollständiger Begründung der Fall sein. Dem Erfordernis einer Begründung istdeshalb schon dann genügt, wenn die Entscheidung zu jedem selbständigen An-griffs- und Verteidigungsmittel Stellung nimmt, das ein Verfahrensbeteiligter vorge-tragen hat (vgl. BGH GRUR 2003, 546, 548 – TURBO-TABS, m.w.N.). Diesen An-forderungen an den Begründungszwang genügt der angefochtene Beschluß. Ihmläßt sich insbesondere entnehmen, weshalb das Bundespatentgericht in dem an-gegriffenen Zeichen auch schon für den Zeitpunkt der Eintragung einen frei-haltebedürftigen Sachhinweis für die in Rede stehenden Waren gesehen hat. Obdiese Ansicht zutrifft oder nicht, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.b)Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt den Markeninhaberjedoch in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).aa)Die Rechtsbeschwerde verweist zunächst darauf, daß dem Markenin-haber die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli2001 überreichten Unterlagen weder zur Einsicht überlassen noch in Abschriftausgehändigt worden seien. Auch lasse sich weder dem Verhandlungsprotokollnoch den Entscheidungsgründen des angefochtenen Beschlusses entnehmen,daß diese Unterlagen verlesen und mit den Parteien erörtert worden seien. Mitdieser Rüge hat die Rechtsbeschwerde keinen Verstoß gegen das Gebot der Ge-währung rechtlichen Gehörs dargetan.Zutreffend geht die Rechtsbeschwerde davon aus, daß Anschauungsbei-spiele aus der Praxis, mit denen das Gericht den beschreibenden Gebrauch einer - 7 -Wortfolge belegen möchte, grundsätzlich in das Verfahren eingeführt werden müs-sen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung zu nehmen (vgl.BGH, Beschl. v. 30.1.1997 – I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 638 = WRP 1997, 762– Top Selection; Beschl. v. 19.6.1997 – I ZB 7/95, GRUR 1998, 394, 395 = WRP1998, 185 – Active Line; Beschl. v. 19.6.1997 – I ZB 21/95, GRUR 1998, 396, 397= WRP 1998, 184 – Individual; Beschl. v. 12.2.1998 – I ZB 23/97, GRUR 1998,817, 818 = WRP 1998, 766 – DORMA). Im Streitfall sind jedoch die von der An-tragstellerin dem Gericht in der mündlichen Verhandlung übergebenen Unterlagenin das Verfahren eingeführt worden. Dem Markeninhaber ist weder dadurch, daßihm – entgegen der verfahrensrechtlichen Sollbestimmung (§ 66 Abs. 4 MarkenG,vgl. auch § 133 Abs. 1 Satz 1 ZPO) – keine Abschriften der fraglichen Unterlagenüberlassen worden sind, noch dadurch, daß die Unterlagen in der mündlichenVerhandlung weder verlesen noch ausdrücklich erörtert worden sind, das rechtli-che Gehör versagt worden. Denn der Markeninhaber hatte Gelegenheit, Einsichtin die dem Gericht überlassenen Unterlagen zu nehmen und eine Stellungnahmeabzugeben. Dies brauchte nicht in dem Verhandlungstermin zu geschehen, indem die Antragstellerin die Unterlagen übergeben hatte. Der Markeninhaber warnicht gehalten, sich in diesem Termin auf das zu den Akten gereichte Material ein-zulassen. Er hätte vielmehr darauf bestehen können, daß ihm die Unterlagen –zumindest im Wege der Akteneinsicht – zur Kenntnis gegeben werden und ihm ei-ne Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb zu setzender Frist eingeräumt wird(§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V. mit §§ 132, 283 ZPO).bb)Dem Markeninhaber ist jedoch – von der Rechtsbeschwerde ebenfallsgerügt – das rechtliche Gehör insoweit versagt worden, als das Bundespatent-gericht seine Entscheidung zusätzlich auf weitere Internetrecherchen gestützt hat.Ob und inwieweit diese Erkenntnisse ebenfalls Gegenstand der mündlichen Ver-handlung waren, läßt sich weder der Sitzungsniederschrift noch dem angefoch- - 8 -tenen Beschluß mit der erforderlichen Klarheit entnehmen. Es muß daher für dasRechtsbeschwerdeverfahren davon ausgegangen werden, daß der Markeninhaberinsoweit keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.Das Bundespatentgericht hat seine Auffassung, daß es sich bei der Wort-folge „Park & Bike“ um einen allgemein verständlichen Sachhinweis handele, vorallem mit entsprechenden Verwendungen im Internet belegt (S. 6/7 des ange-fochtenen Beschlusses). Die dort angeführten Belegstellen lassen sich nur zu ei-nem Teil den Unterlagen zuordnen, die die Antragstellerin in der mündlichen Ver-handlung vom 25. Juli 2001 vorgelegt hat. Für eine Reihe von Verwendungs-beispielen (Internetauftritte der Städte Oldenburg, Klagenfurt, Salzburg und Am-sterdam; Positionspapier zum Tourismus in Brandenburg; Touristeninfo StiftsortLevern; direkter Warenbezug für Fahrrad der Marke Brompton) finden sich dage-gen keine Unterlagen in den Akten; diese Verwendungsbeispiele stammen daheroffensichtlich nicht von der Antragstellerin, sondern aus der an anderer Stelle desangefochtenen Beschlusses erwähnten Internetrecherche des Gerichts.Allerdings verweist der angegriffene Beschluß darauf, daß „diese (gemeintsind die auf S. 7 oben angeführten Belegstellen) und weitere Nachweise ... Ge-genstand der mündlichen Verhandlung waren“. Daraus ergibt sich jedoch nicht mitder erforderlichen Klarheit, daß auch die Verwendungsbeispiele, die nicht von derAntragstellerin als Anlage zu Protokoll gegeben worden waren, mit den ent-scheidungserheblichen Details Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.Zwar braucht dieser Umstand nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommen zuwerden, da es sich insoweit nicht um notwendige Feststellungen nach § 160Abs. 3 ZPO handelt. Vielmehr reicht es aus, wenn sich aus den Entscheidungs-gründen ergibt, daß für die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit bestand, zu weite-ren Verwendungsbeispielen Stellung zu nehmen. Dabei müssen jedoch die Ein-zelheiten der herangezogenen Verwendungsbeispiele dargelegt werden, wobei es - 9 -sich im Falle von Internetrecherchen wegen des steten Wandels der Suchergeb-nisse empfiehlt, die entsprechenden Seiten auszudrucken und den Verfahrens-beteiligten zur Verfügung zu stellen, damit nachvollzogen werden kann, daß siegenau zu den Beispielen Stellung nehmen konnten, auf die das Gericht seine Be-urteilung stützt. Dies ist im Streitfall nicht geschehen. Der angefochtene Beschlußstellt zwar einen – dem Gegenbeweis zugänglichen – Beweis dar, daß „diese undweitere Nachweise ... Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren“ (§ 418Abs. 1 und 2 ZPO). Er sagt aber nichts darüber aus, ob der entsprechende Hin-weis hinreichend detailliert war, um dem Markeninhaber eine sachliche Stellung-nahme zu ermö)Die angefochtene Entscheidung beruht auf der Versagung des recht-lichen Gehörs (vgl. dazu BGH GRUR 1997, 637, 638 f. – Top Selection). DasBundespatentgericht hat seine Entscheidung entgegen § 78 Abs. 2 MarkenG auchauf Verwendungsbeispiele gestützt, zu denen der Markeninhaber sich – nach demim Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellenden Verfahrensablauf – nicht odernicht hinreichend äußern konnte. Ob die anderen Verwendungsbeispiele, die ord-nungsgemäß zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wordensind, für sich genommen das Ergebnis tragen könnten, bedarf unter diesen Um-ständen keiner Erörterung.IV.Die Begründetheit der Rüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG führt zurAufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sachezur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht(§ 89 Abs. 4 MarkenG). Eine Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses aufsonstige Verstöße gegen das formelle oder gegen das materielle Recht findet –anders als bei der zugelassenen Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 MarkenG) – beiBegründetheit einer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nicht statt (vgl. BGHGRUR 1997, 637, 639 – Top Selection, m.w.N.). - 10 -Bei der Fassung des Tenors hat der Senat berücksichtigt, daß der aufzuhe-bende Beschluß – entgegen dem Verkündungsvermerk auf der Beschlußausferti-gung – nicht am 25. Juli 2001, dem Tag der mündlichen Verhandlung, verkündetworden ist. Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich, daß das Bundespatentgerichtan diesem Tag lediglich einen Beschluß verkündet hat, wonach die zu treffendeEntscheidung an Verkündungs Statt zugestellt wird. Diese Zustellung ist am4. Oktober 2001 bewirkt worden.Die von der Rechtsbeschwerde angeregte Zurückverweisung der Sache aneinen anderen Senat des Bundespatentgerichts ist nicht veranlaßt. Es ist nicht zuerwarten, daß der bisher mit der Sache befaßte Senat einer Stellungnahme desMarkeninhabers mit Voreingenommenheit begegnen wird. Der Umstand, daß die-ser Senat eine vom Markeninhaber nicht geteilte Rechtsauffassung vertreten hat,rechtfertigt es nicht, die Sache an einen anderen Senat zurückzuverweisen.Ullmannv. Ungern-SternbergBornkammPokrantBüscher

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