BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 27/13 vom 13. März 2014 in de r Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke 30 2009 062 955 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VIVA FRISEURE/VIVA MarkenG § 83 Abs. 3 Nr. 4; BGB §§ 741 ff.; ZPO § 62 Abs. 1 Fall 2 a) Die auf § 83 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG gestützte zulassungsfreie Rechtsb e- schwerde ist grund sätzlich nur statthaft, wenn der Rechtsbeschwerdeführer geltend macht, selbst im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes ve r- treten gewesen zu sein. b) Mehrere Inhaber einer Marke bilden eine Bruchteilsgemeinschaft, wenn sie ihre Rechtsbeziehungen nicht abweichend geregelt haben. c) Steht eine Marke mehreren Personen in Bruchteilsgemeinschaft zu, sind sie notwendige Streitgenossen in dem gegen diese Marke gericht eten Wide r- spruchsverfahren vor dem Deutschen Patent - und Markenamt und im B e- schwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht. BGH, Beschluss vom 13. März 2014 - I ZB 27/13 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. März 2014 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 23. März 2013 an Verkü n- dungs Statt zugestellten Beschluss des 29. Senats (Marken - Be - schwerdesen ats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wi rd auf 50.000 festgesetzt. Gründe: I. Auf eine gemeinsame Anmeldung der Markeninhaberin und des Herrn P . S . vom 23. Oktober 2009 hat d as Deutsche Patent - und Marken - amt am 1. April 2010 die farbige Wort - / Bildmarke (lila, grün) 1 - 3 - einge tragen für Dienstleistungen der Klasse 35: Werbung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Dienstleistung en des Groß - und Einzelhandels sowie Online - oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Mittel zur Körper - und Schönheitspflege, Fris eu r - Kosmetika, soweit in Klasse 3 enthalten, nämlich Haarkuren, Haarshampoos, Haarsprays, Haarschaum, Haargele und Haarwässer, Haarfärbemittel, Haarpflegemittel, ätherische Öle, kosmetische Hautpflegemittel, kosmetische Lotionen, Hautrein i- gungscremes, hand betätigte Werkzeuge und Geräte für den Fris eu r - und/oder Schönheitssalon, soweit in Klasse 8 enthalten, nämlich Haarbrenneisen, Epilier - und Haarentfernungsgeräte (elektrische und nicht elektrische), Maniküre - Necessaires (elektrische), Nagelfeilen (elektri sche und nicht elektrische), N a- gelhautzangen, Nagelpolierer (elektrische und nicht elektrische), Nagelscheren (elektrische und nicht elektrische), Nagelzangen, Nagelzieher, Necessaire für Maniküre, Pediküre und zum Rasieren, Ohrlochstechgeräte, Pinzetten z um Ep i- lieren, Wimpernzangen, Zubehörteile für einen Fris eu rsalon und/oder einen Schönheitssalon, soweit in Klasse 11 enthalten, nämlich Haartrockner (Fön), Heißluftapparate, Kämme und Bürsten (elektrisch und nicht elektrisch) zur Kö r- per - und Schönheitspfle ge, soweit in Klasse 21 enthalten, Augenbrauenbürsten, Rasierpinsel, Rasierpinselhalter, kosmetische Geräte, Kammetuis; Klasse 41: Ausbildung auf dem Gebiet des Fris eu rhandwerks; Klasse 44: Dienstleistung eines Fris eu r - und Schönheitssalons; Dienstleistu ngen eines V i- sagisten. Gegen diese Marke hat die Widerspr echende aus der für Waren der Klasse 3: Duftstoffe und Mittel zur Körper und Schönheitspflege innerhalb einer Duftstof f- produktlinie einschließlich, jedoch nicht beschränkt auf Parfüms, Eau de Toile t- te, Deodorants, Duschgel, Körperlotionen; Haarpflegepräparate und Mittel zum Färben des Haars. am 3. Januar 2008 eingetragenen Gemeinschaftswortmarke Nr. 003 944 411 VIVA Widerspruch erhoben. - 4 - Der Markeninhaber P . S . ist am 28. September 201 1 verstor - ben. Mit Beschluss vom 6. Oktober 2011 hat die Markenstelle des Deutschen Patent - und Markenamts den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsg e- fahr zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Wide r- spruchsführerin hat das Bundesp atentgericht die Löschung der Streitmarke mit Ausnahme der Dienstleistungen "Werbung, Unternehmensverwaltung, Büroa r- beiten" in Klasse 35 an ge ordne t (BPatG, Beschluss vom 23. März 2013 29 W (pat) 119/11, juris). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberi n mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie einen Vertretungsmangel, die Versagung rech t- lichen Gehörs und Willkür rügt. II. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat keinen Erfolg. 1. Die form - und fristgerecht eingelegte und begr ündete Rechtsb e- schwerde ist zulässig (§ 83 MarkenG). Sie ist jedoch nur statthaft, soweit sie sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs beruft und dies im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 I ZB 85/11, GRUR 2013, 1046 = WRP 2013, 1346 Rn. 5 Variable Bildmarke). Soweit die Rechtsb e- schwerde einen Vertretungsmangel auf Seiten d es Markeninhabers P . S . und einen Verstoß des Bundespatentgerichts gegen das Willkürverbot geltend macht, ist sie nicht statthaft. a) Nach § 83 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG kann die zulassungsfreie Rechtsb e- schwerde darauf gestützt werden, dass ein Be teiligter im Verfahren nicht nach 2 3 4 5 6 - 5 - Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfa h- rens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat. Die Markeninhaberin macht nicht geltend, dass sie nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen se i. Vielmehr beruft sie sich darauf, dass P . S . , der gemeinsam mit ihr die Streitmarke hat eintragen lassen , während des Widerspruchsverfahrens vor dem Deutschen Patent - und Markenamt verstorben und im Beschwerdeverfa h- ren vor dem Bundespatentgeric ht nicht durch den Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaberin vertreten worden sei. aa) Die auf § 83 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG gestützte zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist grundsätzlich nur statthaft, wenn der Rechtsbeschwerd e- führer geltend macht, selb st im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen zu sein. Das Erfordernis der ordnungsgemäßen Vertretung dient nur dem Schutz der vertretenen Partei (BGH, Urteil vom 20. September 1974 IV ZR 55/73, BGHZ 63, 78, 79 f.; Beschluss vom 21 . Dezember 1989 X ZB 7/89, GRUR 1990, 348, 350 Gefäßimplantat ; Büscher in Büscher/ Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 8 3 MarkenG Rn. 38; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 83 MarkenG Rn. 29; Ingerl /Rohnke, Mar kengesetz, 3. Aufl., § 83 Rn. 84; Knoll in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 83 Rn. 48 ). Wer selbst alle prozessualen Rechte ausüben und Verfahrenshandlungen vornehmen kann, erleidet keinen eigenen Nachteil dadurch, dass dies bei seinem Gegner ni cht der Fall ist. Dementspr e- chend kann sich der Rechtsbeschwerdeführer nicht auf einen Vertretungsma n- gel bei seinem Gegner berufen. Im Streitfall besteht aber die Besonderheit, dass der geltend gemachte Vertretungsmangel nicht auf der Gegenseite, sonder n bei dem weiteren Ma r- keninhaber vorliegen soll, bei dem es sich um einen notwendigen Streitgeno s- sen der Markeninhaber handelt (dazu nachstehend II 1 a bb). Vorliegend ist 7 8 - 6 - aber ausgeschlossen, dass die Rechtsstellung der Markeninhaberin dadurch betroffen s ein kann (dazu nachstehend II 1 a cc). bb) Die Markeninhaber haben im Anmeldeverfahren keine Angaben dazu gemacht, welche gemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen im Hinblick auf das Recht an der Streitmarke bestehen. In Ermangelung näherer Angaben zu einer bestimmten Rechtsform ist davon auszugehen, dass die Markeninhaber die angegriffene Marke gemeinsam halten und insoweit das Recht der Gemei n- schaft nach Bruchteilen gemäß §§ 741 ff. BGB zur Anwendung kommt (vgl. BPatG, GRUR 2004, 685, 688; Fezer aaO § 7 Rn . 59; Kirschneck in Ströb e- le/Hacker aaO § 7 Rn. 8). Im Widerspruchsverfahren gegen die Streitmarke vor dem Deutschen Patent - und Markenamt und im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespaten t- gericht sind die Markeninhaber als Teilhaber notwendige Streitgen ossen im Sinne von § 62 Abs. 1 Fall 2 ZPO. Die Anwendung der Vorschriften über die Streitgenossenschaft nach §§ 59 ff. ZPO folgt im Beschwerdeverfahren aus § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG. Im Verfahren vor dem Deutschen Patent - und Markenamt können die entsprec henden Vorschriften ebenfalls zur Lückenau s- füllung herangezogen werden (vgl. allgemein zur Heranziehung von Vorschri f- ten der Zivilprozessordnung im markenrechtlichen Verfahren vor dem Deu t- schen Patent - und Markenamt BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 I ZB 53/07, BGHZ 182, 325 Rn. 18 Legostein; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 56 MarkenG Rn. 1; Kirschneck in Ströbele/Hacker aaO § 56 Rn. 1; zum p a- tentamtlichen Verfahren BGH, Beschluss vom 10. Mai 1994 X ZB 7/93, GRUR 1994, 724, 725 Spinnmaschine) . Im Passivprozess sind die Teilhaber notwendige Streitgenossen im Si n- ne des § 62 Abs. 1 Fall 2 ZPO, wenn sie wegen der Verfügung über den g e- 9 10 11 - 7 - meinsamen Gegenstand im Ganzen in Anspruch genommen werden, weil sie über diesen nach § 747 Satz 2 BGB nur geme inschaftlich verfügen können (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1961 V ZR 181/60, BGHZ 36, 187, 188; Urteil vom 4. Mai 1984 V ZR 82/83, NJW 1984, 2210). Dies gilt entsprechend in e i- nem Widerspruchsverfahren gegen eine Marke, die mehreren Personen z u- ste ht, die eine Bruchteilsgemeinschaft bilden (vgl. BPatG, GRUR 2004, 685, 688). cc) Die Frage, welche Auswirkungen der Tod eines anwaltlich vertret e- nen, notwendigen Streitgenossen auf das Verfahren hat, wird nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird angenommen, dass die Erben des verstorbenen Streitgenossen in entsprechender Anwendung des § 62 ZPO durch den oder die anderen Streitgenossen vertreten werden (vgl. BAG, Beschluss vom 12. Mai 1972 1 AZR 99/72, NJW 1972, 1388, 1389; aA LG München I, NJWR R 2013, 787; kritisch auch MünchKomm.ZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 62 Rn. 5). Die Frage braucht vorliegend nicht entschieden zu w e rden. Der verstorbene Markeninhaber P . S . ist im Beschwerdever - fahren vor dem Bundespatentgericht durch Rechtsanwal t T . vertreten wor - den. Dieser ist nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Bu n- despatentgericht für beide Markeninhaber aufgetreten. Der Umstand, für wen ein Vertreter in der mündlichen Verhandlung auftritt, gehört zu den nach § 77 Abs. 2 Satz 2 MarkenG in Verbindung mit § 160 Abs. 1 Nr. 4 ZPO in das Prot o- koll aufzunehmenden Förmlichkeiten, die an der Beweiskraft des Protokolls tei l- nehmen (§ 165 Satz 1 ZPO). Die Markeninhaberin hat zwar nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses des Bun despatentgerichts den Tod des weit e- ren Markeninhabers angezeigt und einen Antrag auf Berichtigung des Prot o- kolls dahingehend gestellt, dass ihr Verfahrensbevollmächtigter nur sie in der mündlichen Verhandlung vertreten hat. Das Bundespatentgericht hat den Pr o- 12 13 - 8 - tokollberichtigungsantrag jedoch zurückgewiesen. Der Senat ist daher entspr e- chend der Beweiskraft des Protokolls daran gebunden, dass Rechtsanwalt T . in der mündlichen Verhandlung auch für den weiteren Markeninhaber aufgetreten ist. War der Markenin haber P . S . aber im Beschwerdever - fahren vertreten, kann die Rechtsstellung der Markeninhaberin nicht betroffen sein. b) Soweit die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des Willkürverbots ge l- tend macht, ist diese Rüge im Verfahren nach § 83 Abs. 3 MarkenG ausg e- schlossen. Die i n § 83 Abs. 3 MarkenG aufgeführten Verfahrensmängel, die die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde begründen, sind abschließend . Ein Verstoß gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG vermerkte Willkürverbot kann danach mit der zulassungsfreie n Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht werden (BGH, B e- schluss vom 10. April 2008 I ZB 98/07, GRUR 2008, 1027 Rn. 24 = WRP 2008, 1438 Cigarettenpackung). 2. Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Markeninha berin stützt, ist sie unbegründet. a) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht h a- be den unstreitigen Vortrag der Markeninhaberin nicht berücksichtigt, s ie e r- bringe nur Dienstleistungen des Frisörgewerbes, während die Widersprechen de unter ihrer Marke lediglich ein Haarfärbemittel in Discountern und Supermärkten vertreibe. Wie sich bereits aus de n Gründen des angefochtenen Beschlusses ergibt, hat das Bundespatentgericht diesen Vortrag zur Kenntnis genommen. Er ist allerdings unerheb lich, weil die Prüfung der Verwechslungsgefahr im Wide r- spruchsverfahren nicht auf die Verkaufsmodalitäten im Einzelfall beschränkt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juni 2008 C533/06, Slg. 2008, I - 4231 = GRUR 2008, 698 Rn. 66 O2/Hutchiso n). 14 15 16 - 9 - b) Soweit sich die Rechtsbeschwerde dagegen wendet, dass das Bu n- despatentgericht zwischen den Waren , für die die Widerspruchsmarke eing e- tragen ist (insbesondere Haarpflegepräparate und Mittel zum Färben des Haars) und den für die Streitmarke in Klasse 35 eingetrage nen Dienstleistungen eines Frisörs eine Ähnlichkeit mittleren Grades angenommen hat, rügt sie keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern setzt nur in unzulässiger Weise ihre eigene Beurteilung an die Stelle der jenigen des Bundespatentgerichts. c) Dasselbe gilt, soweit die Rechtsbeschwerde die Beurteilung des Bu n- despatentgerichts angreift, für eine Reduzierung des Schutzumfangs komme es nur auf Drittzeichen im engen Ähnlichkeitsbereich der Widerspruchsmarke an. D as Bundespatentgericht hat eine Besc hränkung des Schutzumfangs der W i- derspruchsmarke durch Drittzeichen auch deswegen verneint, weil es an hinre i- chendem Vortrag zum Umfang der Benutzung und zur Bekanntheit der Drittze i- chen fehle. Dagegen bringt die Rechtsbeschwerde nicht s Erhebliches vor. 17 18 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Büscher Pokrant Schaffert Kirchhoff Schwonke Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 23.03.2013 - 29 W(pat) 119/11 - 19
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