BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 29/12 vom 1. Juli 2014 in dem Musterverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KapMuG (in der Fassung vom 16. August 2005) § 4 Abs. 1 Satz 2, § 13; HGB § 249 Abs. 1 Satz 1, § 250; VAG § 121e; FinRVV § 4; BGB § 27 6 Für die Abgrenzung eines Rückversicherungsvertrags von einem (verdeckten) Darlehensvertrag bei Lebensversicherungen kommt es darauf an, ob ein hinre i- chender Risikotransfer von dem Erstversicherer auf den Rückversicherer stat t- findet. Dafür reicht es im Ra hmen eines Summenexzedenten - Vertrags aus, dass aus der Sicht des Rückversicherers die tatsächliche Möglichkeit eines nachteiligen Verlaufs des Erstversicherungsverhältnisses besteht. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2014 - II ZB 29/12 - OLG Karlsruhe LG Hei delberg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Muster klägers und der Beigeladenen zu 1 bis 1 4 gegen den Beschluss - Must erentscheid - des Oberlandesge - richts Karlsruhe vom 16. November 2012 wird mit der Maßgabe zurück - gewiesen, dass d er Musterfeststellungsantrag hinsichtlich der Feststel - lungsz ie l e XIII. und XIV. des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Heidelberg vom 30. Dezember 2008 gegenstandslos ist . Die Gerichtsk osten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die außerge - richtlichen Kosten der Musterbeklagten im Rechtsbeschwerdeverfahren tragen d er Musterkläger und die im Rubrum aufgeführten Beigeladenen wie folgt: - Musterkläger: 9,6 % - Beigel adene zu 1 : 3,3 % - B eigeladener zu 2 : 0,1 % - Beigeladener zu 3 : 1,2 % - Beigeladene zu 4 : 0,7 % - Beigeladene zu 5: 1,6 % - Be igeladene zu 6: 12,4 % - Beigeladener zu 7: 0,2 % - Beigeladener zu 8: 0,6 % - Beigeladener zu 9: 8,0 % - Beigeladener zu 10: 13,6 % - Beigeladene zu 11: 5,9 % - Beigeladener zu 12: 5,0 % - 3 - - Beigeladener zu 13: 25,7 % - Bei geladener zu 14: 9,8 % - Beigeladener zu 15: 2,3 %. Ihre außergerichtlichen Kosten im Rechtsbeschwerdeverfahren tragen der Musterkläger und die im Rubrum aufgeführten Beigeladenen selbst. Der Streitwert für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdev erfahrens wird auf 30 .000.000 festgesetzt . Der Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten im Rechtsbe - schwerdeverfahren wird für die Prozessbevollmächtigten der Muster - beklagten auf 30 .000.000 festgesetzt . D er Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten im Recht s be - schwerdeverfahren wird für die Prozessbevollmächtigten de s Muster - klägers und der im Rubrum aufgeführten Beigeladenen wie folgt festge - setzt: - - 140.055,13 Beigeladenen zu 1 , - 6.348,91 2, - 50.000 - 28.890,83 Beigeladene zu 4, - 70.629,52 Beigeladene zu 5, - 527.773,10 Beigeladene zu 6, - 8.796,47 - 25.495,71 - 340.000 Beigeladenen zu 9, - 580.000 für den Beigeladenen zu 10, - 249.862,19 Beigeladene zu 11, - 4 - - 213.498,41 - 1.096.995,10 - 418.704,81 und - 100.146,87 für den Beig eladenen zu 15 . - 5 - Gründe: A. Der Musterkläger macht als Aktionär der Musterbeklagten zu 1 Schadense r- satzansprüche wegen der Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen aus Jahresabschlü s- sen geltend . Die Musterbeklagte zu 1 , die M. AG, ist die H olding der M. - Gruppe. Dies e erbringt Bank - und Versicherungsleistungen für Akademiker. Der Musterb e- klagte zu 2 war von 1988 bis 1998 Mitglied und von 1999 bis 2003 Vorsitzender des V orstands der Musterbeklagten zu 1. I n den Jahren 2000 bis 2002 war er außerdem Vorstands vorsitzender der voll konsolidierten Tochtergesellschaften der Musterb e- klagten zu 1 , der M. Finanzdienstleistungen AG (im Folgenden: M. FDL) und der (damaligen) M. Lebensversicherung AG (im Folgenden: M. Leben). B ei m Landgericht Heidelberg sind meh rere vergleichbare Verfahren gegen die Musterbeklagten anhängig. Dem zugrunde liegt die bilanzielle Behandlung der Ertr ä- ge aus Factoring - und Rückversicherungsgeschäften bei der M. FDL und der M. Leben . Die M. Leben bot u.a. eigene fondsgebundene Le bensversicherungen an, die von der M. FDL als Versicherungsmaklerin mit Hilfe selbständiger Handelsver - treter (Geschäftsstellenleiter, Berater) vertrieb en wurden . Aufgrund eines Courtag e- vertrags mit der M. Leben hatte die M. FDL Anspruch auf Provisione n, deren Auszahlung im Gegensatz zu dem seinerzeit branchenüblichen frontgeladenen Pr o- visionsmodell (mit einer einmaligen Abschlussprovision) auf die Dauer der Beitrag s- zahlung, höchstens jedoch auf zwölf Jahre verteilt wurde. Die Handelsvertreter e r- hie l te n die in den ersten sechs Jahren anfallenden Provisionen, danach standen sie der M. FDL zu. Diese ab dem siebten bis zum zwölften Versicherungsjahr fällig werdenden Provisionen waren Gegenstand von ins gesamt neun Factoringverträgen . Die Einnahmen hieraus wurden in den laufenden Jahresabschlüssen der M. FDL in 1 2 3 - 6 - voller Höhe als Erträge verbucht, ohne einen Rückstellungsbedarf für das Risiko des Bestands und der Durchsetzbarkeit der Forderungen zu berücksichtigen. Die M. Leben schloss hinsichtlich eines Teils der Risiken und Prämien im Jahr 1999 einen Rückversicherungsvertrag mit der G . Rückversiche - rungs - AG (im Folgenden: G . ) , für den sie Rückversicherungsbeiträge zu leisten hatte . U mgekehrt wurde die Vergütung einer Abschluss prov ision in Höhe von 35 der Rückversicherungssumme sowie eine laufende Provision in Höhe von 25 % der R isikobei träge an die M. Leben vereinbart . G . sollte das versicherungstechn i- sche Risiko aus den Versicherungsverträgen teilweise übernehmen . Die vo n G . erhaltenen Provisionen wurden in den Bilanzen der M. Leben ertragswirksam au s- gewiesen, ohne Rückstellungen für Rückzahlungsverpflichtungen oder Rechnung s- abgrenzungsposten zu bilden. Das veröffentlichte Jahreskonzernergebnis der Musterbeklagt en zu 1 wurde in den Geschäftsjahren 1998 bis 2001 durch die Erlöse aus den Factoring - und Rüc k- versicherungsgeschäften mitgeprägt. Das in den Geschäftsberichten ausgewiesene Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des M. - Konzerns belief sich im Jahr 1998 auf ca. 46,9 Mio. Mio. 114,9 Mio. Mio. 2002 gebildeten Rückstellungen für Facto ringgeschäfte in Höhe von 120,1 Mio. musste die Musterbeklagte zu 1 im Jahresabschluss 2002 einen Verlust in Höhe von ca. 36,6 Mio. Ab Mitte des Jahres 2002 berichteten Börsenzeitschriften kritisch über die B i- lanzierungspraxis hinsichtlich der Provisionserträge aus dem Factoring und der Ei n- nahmen aus der Rückversicherung . Der Akti enkurs der Musterbeklagten zu 1 , der seinen Höchststand mit über 160 unter 20 4 5 6 - 7 - Ein Strafverfahren gegen den Musterbek lagten zu 2 wegen des Vorwurf s , E r- löse aus den verkauften Forderungen und Rückversicherungsprovisionen in den B i- lanzen bewusst unrichtig als Gewinne verbucht zu haben, ohne mögliche Rückza h- lungsverpflichtungen als Rückstellungen auszuweisen, wurde gegen Za hlung einer Geldauflage gemäß § 153a StPO eingestellt. Zum 31. Dezember 2005 wurde der Rückversicherungsvertrag aufgelöst, nachdem die Bundesanstalt für Finanzdiens t- leistungsaufsicht (BaFin) eine Zusatzvereinbarung beanstandet und die Auffassung vertreten hatte, dass es sich nicht um eine Rückversicherung handele. Das Landgericht Heidelberg hat auf die von dem Musterkläger und 31 Beigela - denen gestellten Anträge eine Entscheidung des Oberlandesgerichts nach dem Kap i- talanleger - Musterverfahrensgesetz herbe igeführt. Nach Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten hat das Oberlandesgericht u nter Zurückweisung weite r- gehender Feststellungsanträge mit Musterentscheid vom 16. November 2012 (OLG Karlsruhe 17 Kap 1/09, BeckRS 2012, 23479) festgestellt, dass I. die M. FDL gegen das gesetzliche Gebot zur Bildung von Rüc k- stellungen für ungewisse Verbindlichkeiten verstoßen habe, indem sie die Er löse aus den Factoringgeschäften in den Jahren 1998 bis 2001 gewinnerhöhend in die Gewinn - und Verlustrechnung eing e- ste llt habe, ohne die gesetzlich vorgeschriebenen Rückstellungen für daraus resultierende Einstandspflichten gegenüber dem jeweil i- gen Factor zu bilden und gewinnmindernd in der Gewinn - und Ve r- lustrechnung auszuweisen , II. die M. Leben i n den Jahren 2001 und 20 02 gegen ihre Passivi e- rungspflicht verstoßen habe, indem sie für Rückversicherungsprov i- sionen aus dem fraglichen Rückversicherungsvertrag keine Passi v- posten gebildet habe, obwohl dies wegen des branchenunüblichen Provisionsmodells der M. Leben erforderli ch gewesen sei , 7 8 - 8 - III. die auf dieser rechtsfehlerhaften Bilanzierungspraxis beruhenden Kennzahlen zum Konzernergebnis und - umsatz der Musterbekla g- ten zu 1 fehlerhaft gewesen seien. M it der Rechtsbeschwerde verfolgen der Musterkläger und die aus dem Rubrum er sichtlichen Beigeladenen die Feststellungsziele, soweit der Musteren t- scheid hinter den A nträgen zurückgeblieben ist, weiter. Dabei handelt es sich im W e- sentlichen um die Anträge festzustellen, dass V. es der Musterbeklagte zu 2 in einer der Musterbeklagte n zu 1 zuz u- rechnenden Weise jedenfalls billigend in Kauf genommen hat, dass die nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Ken n- zahlen vom 1. Jan uar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 in Kapitalmarktinformationen der Mus terbeklagten zu 1 verbreitet wurden, VII. der Musterbeklagte zu 2 in einer der Musterbeklagten zu 1 zuz u- rechnenden Weise hinsichtlich der Verbreitung der nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fehlerhaften Kennzahlen zum Konzer n- ergebnis und/oder Konzernumsatz vom 1. Januar 1999 bis jede n- falls zum 31. Dezember 2002 in Kapitalmarktinformationen der Mu s terb eklagten zu 1 mit Schädigungsvorsatz ge handelt hat, I X. die Verbreitung der nach Nr. III des Musterfeststellungsantrags fe h- lerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis und /oder Konzernu m- satz vom 1. Jan uar 1999 bis jedenfalls zum 31. Dezember 2002 si t- tenwidrig war. Für den Fall des Erfolgs der Rechtsbeschwerde haben die Musterbeklagten Eventual - Anschlussrechtsbesch werde eingelegt . 9 10 - 9 - B. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung des Musterentscheids im Wesen t- lichen ausgeführt: Die M. FDL hätte Rückstellungen für künftige Verbindlichkeiten aus den Factoringverträgen bil den müssen, da sie nach deren § 9 für das Risiko des B e- stands, der Abtretbarkeit und der Einrede - bzw. Einwendungsfreiheit sowie der Sto r- nierung, der Aussetzung oder der sonstigen vorzeitigen Beendigung des Grundg e- schäfts hätte einstehen müssen . In diesem Zusammenhang hätte sie die Storn o- wahrscheinlichkeit von 2 % aufgrund des Vorsichtsprinzips nicht ab dem dritten Ve r- si cherungsjahr auf 1 % reduzieren dürfen. Auch hätte sie in Bezug auf die eventue l- len Rückforderungsansprüche gegen die M. - Berater, die grundsätzlich geeignet gewesen seien, das Stornorisiko zu kompensieren, wegen des Ausfallrisikos ei nen Abschl ag von 10 % kalkulieren müssen . Die M. Leben hätte zur periodengerechten Erfassung von Rückversich e- rungsprovisionen Rec hnungsabgrenzungsposten gemäß § 250 Abs. 2 HGB passivi e- ren müssen, da sie diese Provisionen in vollem Umfang ertragswirk sam eingebucht habe, während ihre eigenen Provisionsverbindlichkeiten aufgrund des mit der M. FDL vereinbarten Modells über zwölf Jahre gestreckt gewesen seien. D ies sei vom eigentlichen Feststellungsziel, das im Wesentlichen auf die Feststellung gerich tet gewesen sei , dass es sich nicht um ein Rückversicherungsgeschäft, sondern um ein verdecktes, in der Bilanz zu Unrecht nicht passiviertes Darlehen gehandelt habe, u m- fasst. Es sei tatsächlich von einem wenn auch eine Finanzierungsfunktion entha l- tenden Rückversicherungsvertrag zu marktüblichen Konditionen auszugehen. Dementsprechend seien auch d ie von der Musterbeklagten zu 1 veröffentlic h- ten Kennzahlen fehlerhaft gewesen, soweit sie auf dieser Bilanzierungspraxis der M. Leben und der M. FDL beru ht hätten . 11 12 13 14 - 10 - Hinsi chtlich der Feststellungsziele V., VII. und IX. hat das Oberlandesgericht nicht feststellen könne n, dass der Musterbeklagte zu 2 bei der Veröffentlichung der fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis bedingt vorsätzlich (Feststellung s- ziel V.) und mit Schädigungsvorsatz (Feststellungsziel VII . ) gehandelt hat und die Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen sittenwidrig gewesen ist (Feststellungsziel IX. ) . Dazu hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Bilanzierungsfehler nach damali gem Erkenntniss tand für den Musterbeklagten zu 2 nicht erkennbar gewesen seien und dass auch das geringe wirtschaftliche Gewicht der Fehler gegen einen Vorsatz spreche , erst R echt gegen eine Sittenwidrigkeit . Zu den Feststellungszielen XIII. und XIV. , die sich zu Fragen der Kausalität und der Schadenshöhe verhalten, hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass es darauf nach Verneinung der subjektiven Voraussetzungen eines Schadensersatza n- spruchs nicht mehr ankomme und das Musterverfahren nicht dazu diene , abstrakte Fragen zu beantworten, die nach d erzeitigem Stand keine Auswirkung auf die au s- gesetzten Verfahren haben könnten. C . Die Musterrechtsbeschwerde ist zulässig. I. Nach § 27 des Kapitalanleger - Musterverfahrensgesetz es in der seit dem 1. November 2012 geltenden Fassung ( BGBl . I, S. 2182 ; im Folgenden: KapMuG nF ) ist auf das vorliegende Musterverfahren das Kapitalanleger - Musterverfah rensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung anzuwenden ( im Folgenden: KapMuG), weil vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt worden ist. II. Die Rechtsbeschwerde ist stat thaft. Die Sache hat nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. 15 16 17 18 19 - 11 - III. Dahinstehen kann aufgrund der einhe itlichen Rechtsbeschwerdebegrü n- dung, ob den Beigeladenen und weiteren Rechtsbeschwerdeführern das Recht zu eigenem, von demjenigen des Musterklägers abweichendem Vorbringen zust eht (so Vorwer k in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 15 Rn. 33) oder ob die neben der Rec htsb e- schwerde des Musterklägers ausdrücklich erhobenen Rechtsbeschwerden in einen Beitritt umzudeuten si nd (so KK - KapMuG/Rimmelspacher , 1. Aufl., § 15 Rn. 72). D . Die Re chtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. I . Nicht mehr im Streit steht d as Fest stellungs ziel zu I . , d as die P flicht betrifft , Rückstellungen für die möglichen Einstandspf lichten aus den in den Jahren 199 8 bis 200 2 betriebenen Factoring - Geschäften zu bilden. De r Musterkläger hat insoweit b e- züglich der Jahre 1998 bis 2001 obsiegt. Dass sein Antrag bezüglich des Jahres 2002 zurückgewiesen worden ist, stellt er mit der Rechtsbeschwerdebegründung nicht in Frage. II . Ohne Erfolg bleiben d ie Angriffe des Musterklägers , soweit sie die Festste l- lung zu II . betreffen Verletzung der Pflicht , hinsichtlich der Rückversicherungsprov i- sionen aus dem Rückversicherungsvertr ag Passivposten zu bilden . 1. Das Oberlandesgericht hat dem Feststellungs ziel zu II . im Tenor des Mu s- terentscheids im Wesentlichen entsproch en. Dennoch ist d er Musterkläger i nsoweit materiell und formell beschwert . D enn der festgestellte, auf einem fehlenden negat i- ven Rechnungsabgrenzungsposten beruhende Bilanzierungsfehler geht nicht so weit wie die begehrte Feststellung, dass es sich bei dem Rückversicherungsvertrag vom 9. J uni / 26. August 1999 bei zutreffender Würdigung um einen Darlehensvertrag g e- handelt habe , dass deshalb eine Pflicht zur Rückzahlung der Provisionen bestehe und dass bezüglich dieser Pflicht eine Passivierung geboten gewesen sei. 20 21 22 23 24 - 12 - 2. Die rechtliche Beu rteilung d es Rückver sicherungsvertr ags durch das Obe r- landesgericht ist indes nicht zu beanstanden. Das Gericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Rückversicherungsvertrag zwischen der M. Leben und G . kein verdeckter Darlehensvertrag war und dass deshalb die Provisionszahlungen von G . an M. Leben erfolgswirksam verbucht werden durften . a) E ine Rückzahlungspflicht bezüglich der von der M. Leben vereinnahmten Rückversicherungsprovisionen , die zu passivieren gewesen wäre , hat d as Oberla n- desgericht nicht angenommen . Dabei hat es zutreffend darauf abgestellt, dass ein Rückversicherungsvertrag der vorliegenden Art seinem Wesen nach neben der Ris i- koteilung als Hauptfunktion immer auch eine Dienstleistungs - und Finanzierungsfun k- tion ha t und dass die Grenze zu einem verdeckten Darlehensvertrag erst überschri t- ten ist , wenn mit der Rückversicherung kein Übergang eines signifikanten Versich e- rungsrisikos verbunden ist , wenn also der Risikotransfer gegenüber dem Finanzi e- rungsanteil vernachl ässigbar gering ist . Diese Voraussetzung hat es nicht festzuste l- len vermocht. Dabei hat es berücksichtigt, dass die von der M. Leben angebotenen Lebensversicherungsverträge fondsgebunden waren und daher im Erlebensfall kein fester Auszahlungsbetrag, sond ern ein Anspruch auf die Fondsanteile oder deren Wert zugesagt war. Damit lag das Kapitalanlagerisiko insoweit nicht beim Versich e- rer, sondern beim Versicherungsnehmer. Dennoch bestand ein versicherungstechn i- sches Risiko im Todesfall des Versicherungsnehme rs. Denn die M. Leben war nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts im Todesfall verpflichtet, über das Fondsguthaben hinaus zusätzliche Leistungen zu erbringen, wenn dieses Guthaben nicht mindestens 6 0 % der Beitragssumme erreichte. b ) Die Rech tsbeschwerde führt dazu aus, das Oberlandesgericht habe die gutachterlichen Feststellungen nicht ausgeschöpft . D er Sachverständige habe in der mündlichen Verhandlung geäußert, dass die Finanzierungsfunktion die Risikoteilung überlagere, was das Oberlandesg ericht nur unzureichend erfass t habe . Damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen. 25 26 27 - 13 - aa ) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters . Sie ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur au f Rechtsfehler zu überprüfen, § 576 Abs. 1 u nd Abs. 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO, nämlich darauf, ob eine umfassende und wide r- spruchsfreie Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen stattgefunden hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; Urteil vom 19. Juli 2004 II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Das gilt auch für die Rechtsbeschwerde nach § 15 KapMuG (BGH, Beschluss vom 2 3. April 2013 II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 11). bb ) Diesen Anforderungen halten die Ausführungen des Oberlandesgerichts stand. Es hat sich mit dem Beweisergebnis in Gestalt der Ausführungen des Sac h- verständigen umfassend und widerspruchsfrei ausein andergesetzt und diese Ausfü h- rungen vollständig gewürdigt. Die Begründung genügt den Anforderungen an eine Beweiswürdigung (§ 286 ZPO i.V.m. § 9 KapMuG). Insbesondere hat das Oberla n- desgericht auch zu den von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen mündl i- chen Erläuterungen des Sachverständigen ausdrücklich Stellung bezogen, wobei es aber zu Recht nicht einen einzelnen Satz des Sachverständigen herausge griffen, sondern die gesamten schriftlichen wie mündlichen Ausführungen berücksichtigt hat . Daraus hat es ohne Rechtsfehler den Schluss gezogen, dass der Rückversich e- rungsvertrag kein Scheinkreditvertrag ist, auch wenn der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung von einer "Überlagerung" der Finanzierungsfunktion über die Risikoaufteilung gesprochen h at. Dies e "Überlagerung" beruht darauf, dass die M. Leben sämtliche Rückversicherungsprovisionen zum Zeitpunkt ihres Zuflusses ertragswirksam verbucht hat, obwohl sich aufgrund des damals unüblichen nicht frontgeladenen Abschlussprovisionsmodell s die son st recht hohen und durch die Rückversicherungsprovision mitfinanzierten Abschlusskosten verringerten . Das führt aber, wie das Oberlandesgericht richtig gesehen hat, nicht zur Qualifizierung des Rückversicherungsvertrags a ls verdecktes Darlehensgeschäft . 28 29 - 14 - c ) Weiter stellt die Recht s beschwerde in Abrede, dass es sich (nur) dann um einen verdeckten Darlehensvertrag und nicht um einen Rückversicherungsvertrag handele, wenn kein signifikantes Vers icherungsrisiko überge he . Diese Vorausse t- zung sei höchstrichte rlich ungeklärt. Feststellungen des Oberlandesgerichts zur Wahrscheinlichkeit der Einstandspflicht des Rückversicherers fehlten. D iese Wah r- scheinlichkeit sei aufgrund der konkreten Ausgestaltung statistisch nicht relevant g e- wesen. Auch d amit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen. aa) Die Rückversicherung ist eine Versicherung der vom Versicherer übe r- nommenen Gefahr (vgl. § 779 Abs. 1 HGB in der bis zum 31. Dezember 2008 ge l- tenden Fassung). In der Form des hier vorliegenden Summenexzedenten - Vertrag e s über nimmt der Rückversicherer einen festgelegten Teil des Risikos, wenn ein verei n- barter Selbstbehalt überschritten wird (Bender/Nell/Winterh alder, VW 2000, 171, bei Fn. 16 ) . Dabei muss zur Abgrenzung von der reinen Finanzierungsfunktion ein "hi n- reichender" Risikotransfer stattfinden , vgl. § 4 Abs. 1 und 3 der Verordnung über F i- nanzrückversicherungsverträge und Verträge ohne hinreichenden Risikotransfer (F i- nanzrückversicherungsverordnung FinRVV ) , § 121e VAG. Nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 FinRVV ist u.a. dann von einem hinreichenden Risikotransfer auszugehen, wenn der Rückversicherer im Rahmen einer realistischen Betrachtung durch eine Übertragung von versicherungstechnischem Risiko und von Zeitpunktrisiko über die Gesamtlau f- zeit des Vertrages mit einer M indestwahrscheinlichkeit einen nicht unerheblichen Ve r lust erleiden wird. Im Schrifttum wird das Merkmal "hinreichend" teilweise mit "signifikant" gleichgesetzt ( Dreher/Lange, WM 2009, 193, 19 5 ). Andere verwenden A ufl. , § 121e Rn. 2) oder fordern eine n g e- ringen transfer (Bender/Nell/Winterhalder, VW 2000, 171 nach Fn. 30 ). Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, dass in der vorliegenden Fal l- konstellation nur da nn ein Darlehensvertrag vorläge , wenn k ein signifikante s Vers i- 30 31 32 33 - 15 - cherungsrisiko auf den Rückversicherer übertragen worden wäre, wenn also der R i- sikotransfer gegenüber dem Finanzierungsanteil vernachlässigbar gering wäre. Das festzustellen, erfordert eine Wertung, die dem Tatrichter vorbehalten ist . Dabei sind nicht nur quantitative, sondern auch qualitative Kriterien zu prüfen (Dreher/Lange, WM 2009, 193, 198). Das Oberlandesgericht hat einen hinreichenden Risikotransfer schon dann als erfüllt angesehen, wenn hinsichtlich der für eine Versicherung bei der M. Leben in Frage kommenden Personengruppe der Jungakademiker von einer Sterbequote in Höhe von lediglich 0,05 % auszugehen ist. Es hat dabei sach - verständig beraten angenommen, dass auch eine geringe Schadenswahrschei n- lichkeit am Bestehen ei nes nicht vernachlässigbaren Ve rsicherungsrisiko s nichts ä n- dere, weil es genüge, dass der Eintritt des Versicherungsfalls tatsächlich möglich sei , auch wenn sich diese Möglichkeit nur vereinzelt realisieren w erde . bb) Das hält der rechtlichen Prüfung stand. Di e Ausführungen des Oberlandesgerichts befassen sich gerade mit der Ei n- standspflicht des Rückversicherers und mit den Besonderheiten des hier vorliege n- den fondsgebundenen Versicherungsmodells, bei dem der Versicherungsnehmer zwar das Erlebensf allrisiko, also das Kapitalanlagerisiko , selbst trägt , im Todesfall aber die Mindest - Leistungs pflicht des Erstversicherers 60 % der Beitragssumme b e- trägt , also ein en Betrag ausmacht , der insbesondere zu Beginn eines Versich e- rungsverhältnisses unter Umständ en noch nicht erwirtschaftet ist. Das Oberlande s- gericht stellt damit zu R echt nicht auf die (quantitative) Frage ab, wie wahrscheinlich es ist, dass bzw. wie viele Versicherungsnehmer frühzeitig versterben, sondern wählt eine (qualitative) Betrachtungsweis e, die auf die Höhe der im Versterbensfall zu e r- bringenden Leistungen abhebt. Dieses Risiko wiederum wurde nach der nicht zu b e- anstandenden tatrichterlichen Würdigung insoweit anteilig auf den Rückversicherer übertragen, als dieser bei Überschreiten des im Rückversicherungsvertrag vereinba r- ten Selbstbehalts an einem Versicherungsfall anteilig beteiligt ist , während nur das übrige Risiko bei der M. Leben verbleibt . Es deutet damit auch nichts darauf hin , dass lediglich allgemeine wirtschaftliche Risiken wi e das Zinsänderungs - , Währung s- 34 35 - 16 - kurs - oder Zahlungszeitpunktrisiko übertragen worden wären (hierzu Prase, VW 1996, 156 nach Fn. 6 ). Der Senat vermag sich auch nicht der Meinung anzuschli e- ßen , dass der mögliche (Rück)Versicherungsfall, also das Versterben ein g- wäre. Auch ist weder das Fehlen einer prozentualen Wahrscheinlichkeit in den Au s- führungen des Oberlandesgerichts zu beanstanden , noch kommt es auf die Behau p- tung der Rec htsbeschwerde an , dass der Rückversicherer im vorliegenden Fall (ex post) tatsächlich allenfalls verschwindend gering e Beträge habe auskehren müssen . Denn für die Beurteilung, ob (neben der Finanzierungsfunktion) im konkreten Fall ein Risikotransfer verein bart war, ist eine qualitative Prognose ex ante entscheidend . Der Vergleich zum Versicherungsaufsichtsrecht zeigt, dass § 4 Abs. 3 FinRVV für L e- bensversicherungen ausdrücklich kein festes, mathematisch nachvollziehbares Krit e- rium zur Feststellung eines hin reichenden Risikotransfers vorsieht, da nach Ansicht des Verordnungsgebers die Verlustwahrscheinlichkeit in diesem Zusammenhang finanzmathematisch nicht zuverlässig zu bestimmen ist (nicht amtlicher Text der B e- gründung , abrufbar unter ; vgl. hi erz u auch Dreher/Lange, WM 2009, 193, 198 ). Danach genügt es für die Annahme eines Rückversicherungsvertrags im Sinne des Aufsichtsrechts , dass die tatsächliche Möglichkeit eines aus Sicht des die Prämien kalkulierenden Lebensrückversicherers nachteiligen Verlaufs des Erstvers i- cherungsverhältnisses besteht (ebenso Laudage, Aufsicht über strukturierte Rüc k- versicherungskonzepte, 2009, S. 144) also im Sinne des § 779 Abs. 1 HGB aF ta t- sächlich eine Gefahr übernommen wird , ohne dass die seitens des Erstversi ch e- rers gezahlten Prämien dieses Risiko vollständig decken oder vertragliche Verlus t- ausgleichsverpflichtungen bestehen . Dies hat das Oberlandesgericht ohne Recht s- fehler festgestellt . d ) Auch d ie weitere Rüge der Rechtsbeschwerde, das Oberlandesgericht hä t- te den Sachverständigen mit der Klärung der Höhe der Nettoeffekte, die sich auf Konzernebene aus der inkongruenten Behandlung der Provisionen bei der M. FDL und der M. Leben ergeben hätten, beauftragen müssen, greift nicht durch . Die 36 37 - 17 - Rechtsbeschwerd e entnimmt den Ausführungen des Sachverständigen, dass die Musterbe klagte zu 1 annähernd 8 Mio. habe, während sich die Gesamterträge der M. Leben aus dem in Rückdeckung gegebenen Geschäft nach dem auch vom Oberlandesgericht als richtig unterstellten Vortrag des Musterklägers auf 11,8 Mio. weit sich auf der Ebene der Muster beklagten zu 1 Nettoeffekte ergeben haben, spielt aber für die rechtliche B e- wertung des Rückversicherungsvertrags schon keine Rolle. Im Übrigen sind diese Nettoeffekte von den Feststellungszielen des Vorlagebeschlusses nic ht erfasst, wie sich den Ausführungen unter Rn. 51 ff. entnehmen lässt. e ) Die von der R echtsbeschwerde erhobene, auf die Nichtbeiziehung von A k- ten gerichtete Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend e r- achtet. Von einer weiteren B egründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 64 Satz 1 ZPO abgesehen. III. Hinsichtlich der Feststellungsziele V., VII. und IX. also hinsichtlich der bi l- ligenden Inkaufnahme der Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen gemäß Festste l- lungsziel II I. durch den Musterbeklagten zu 2 , seines Schädigungsvorsatzes und der Sittenwidrigkeit der Verbreitung der nach Ziffer III. fehlerhaften Kennzahlen greift die Rechtsbeschwerde die tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts ebe n- falls erfolglos an. 1. Zu Recht unbeanstandet lässt die Rechtsbeschwerde allerdings den rechtl i- chen Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts. a) Zutreffend stellt das Oberlandesgericht darauf ab, dass der Vorsatz ein "Wissens - " und ein "Wollenselement" enthält. Der Hande lnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz hier im Rahmen von § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 331 Nr. 2 HGB und § 264a StGB beziehen muss, gekannt bzw. vorausg e- sehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BGH, Urteil vom 3. Dezember 201 3 XI ZR 295/12, ZIP 2014, 65 Rn. 26 ; Urteil vom 20. Dezember 2011 38 39 40 41 - 18 - VI ZR 309/10, WM 2012, 260 Rn. 10 mwN). Es genügt dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen . In einer solchen Situation wäre lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. b) Von den materiellen Voraussetzungen des Vorsatzes sind die Anforderu n- gen zu unterscheiden, die an seinen Beweis zu stellen sind. So kann sich aus dem Grad der Leichtfertigkeit die Schlussfolgerung ergeben, dass der Schädiger vorsät z- lich gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 VI ZR 390/10, WM 2012, 260 R n. 11; Urteil vom 17. Mai 2011 XI ZR 300/08, juris Rn. 18; Urteil vom 9. März 2010 XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 39 mwN). Auch kann es im Einze l- fall beweisrechtlich naheliegen, dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebi l- ligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht (vgl. BGH , Urteil vom 11. November 2003 VI ZR 371/02, WM 2004, 34, 36; Urteil vom 13. Dezember 2001 VII ZR 305/99, WM 200 2, 861, 862 ). Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde den Erfolg auch in Kauf genommen hat . Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzel falles erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2003 VI ZR 34/02 , BGHZ 154, 11, 20 f. ). c ) Ob Vorsatz als eine innere Tatsache vorliegt, ist eine Tatfrage, die das Ta t- gericht nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhan d- lungen und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. Das Rechtsbeschwerdegericht hat dementsprechend lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozes s- stoff und gegebenenfal ls den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 42 43 - 19 - 20. Dezember 2011 VI ZR 309/10, W M 2012, 260 Rn. 13; Urteil vom 19. Juli 2004 II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 152 ). 2. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts werden diesen Maßstäben g e- recht. Es ist weder erkennbar, dass das Oberlandesgericht nicht alle relevanten ta t- sächlichen Umständ e bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigt hätte , noch erweist sich deren Würdigung als rechts fehlerhaft. a) So hat das Oberlandesgericht entgegen der Auffassung der Rechtsb e- schwerde ausdrücklich festgestellt, dass der Musterbeklagte zu 2 zeitwei se die Pos i- tion en de r Vorstandsvorsitzenden der be iden Konzerntöchter innehatte. D ass es sich nicht ausdrücklich dazu verhalten hat, welche Informationsflüsse in diesem Zusa m- menhang bestanden haben und welche Rechtspflichten de n Musterbeklagten zu 2 trafen , macht die Würdigung weder erkennbar unvollständig noch widersprüchlich. Auch die Behauptung des Musterk lägers, der Musterbeklagte zu 2 habe die Fact o- ringverträge veranlasst, findet im Musterentscheid ausdrücklich Erwähnung, so dass es keinen vernünftigen Anhaltspunkt dafür gibt, dass das Oberlandesgericht diese Behauptung bei seiner Entscheidungsfindung nicht mit abgewogen hätte. Gleiches gilt für die Behauptung, dass die Factoringgeschäfte jeweils kurz vor Jahresende a b- geschlossen worden seien, um das jä hrliche Wachstumsziel von mindestens 30 % noch erreichen zu können. Im Übrigen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gericht das Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, ohne dass das Gericht verpflichtet wäre, sich in den Gründen seiner Entscheidung mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen. Erst wenn das Gericht auf den w e- sentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Ve r- fahren von besonderer Bedeutung ist, nicht eingeht, lässt dies auf die Nichtberüc k- sichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfGE 86, 133, 146). Solche Umstände zeigt d ie Rechtsbeschwerde nicht auf. S ie liegen insb eso n- dere nicht darin, dass das Oberlandesgericht aus dem Vorbringen des Musterklägers 44 45 - 20 - andere Schlüsse gezogen hat als er selbst, so etwa hinsichtlich der Beurteilung eines handschriftlichen Vermerks auf einem Telefax der M. Leben. b ) Die Position de s Musterbeklagten zu 2 als Vorstandsvorsitzender und die damit verbundenen Informations - und Prüfpflichten belegen dessen Kenntnis von den im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Oberlandesgericht mit erheblichem Aufwand festgestellten Bilanzierungsfehlern en tgegen der Auffassung der Rechtsb e- schwerde ebenso wenig wie deren Bestätigung (auch) durch den späteren Parteigu t- achter der Musterbeklagten. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch kein Widerspruch darin, dass das Oberlandesgericht im Zusam menhang mit der sich aus den Factoringverträgen ergebenden Einstandspflicht, die auch die Mu s- terbeklagten gesehen haben, das Stornorisiko als im Rahmen der Bilanzierung rel e- vanten Umstand erachtet, gleichzeitig aber eine Kenntnis des Musterbeklagten zu 2 i n Bezug auf den festgestellten Bilanzierungsfehler verneint. Denn dieser ergibt sich vor allem daraus, dass das Oberlandesgericht die Kompensationsmöglichkeiten aus Gründen des bilanzrechtlichen Vorsichtsprinzips anders bewertet hat als die Muste r- beklagten , während die grundsätzliche Berechnung der Stornierungswahrscheinlic h- keit und die grundsätzliche Berücksichtigung von Kompensationsmöglichkeiten u n- beanstandet geblieben sind . Ebenso wenig vermag der Senat einen Widerspruch darin zu erkennen, dass das Ober landesgericht in diesem Zusammenhang einen Rückstellungsbedarf auf der Ebene der M. FDL angenommen, hieraus aber ang e- sichts der im Verhältnis zum Konzernergebnis nicht gravierenden Höhe desselben weder auf eine selbst geschaffene Drucks ituation des Muste rbeklagten zu 2 g e- schlossen noch einen groben Sorgfaltsverstoß festgestellt hat. Es nimmt vielmehr in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen ausdrücklich keine gravierende Abwe i- chung von den zu beachtenden Bilanzierungsgrundsätzen an. c) Das Oberland esgericht hat auch, worauf der Musterkläger unter dem G e- sichtspunkt der vollständigen Ermittlung der für den V orsatz des Musterbeklagten zu 2 relevanten Tatsachen eingeht, im Zusammenhang mit dem Feststellungsziel zu I. zu Recht festgestellt, dass die ertr agswirksame Aktivierung der Erlöse aus dem 46 47 - 21 - Factoring nicht wegen eventueller Nichtigkei t der Factoringverträge gemäß § 134 BGB i.V.m. § 203 StGB fehlerhaft war. Insoweit konnte das Oberlandesgericht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2010 VIII ZR 53/09 , WM 2010, 669 zur Nichtigkeit der Abtretung von Provisionsansprüchen eines selbständigen Vers i- cherungsvertreters nach § 134 BGB i.V.m. § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB in Bezug ne h- men, die Frage der Nichtigkeit aber offen lassen, da die Nichtigkeit we der erkennbare Auswirkungen auf die Höhe der tatsächlich vereinnahmten Erlöse noch auf den U m- fang der aus den Geschäften resultierenden Risiken und damit auf einen möglichen Rückstellungsbedarf hatte. Ob sich dies, wie das Oberlandesge richt angenommen hat, schon aus der salvatorischen Ersetzungs - und Erhaltungsklausel in § 17 Nr. 2 der jeweiligen Fact o- ringverträge ergibt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls trägt die zweite selb - ständige Begründung des Oberlandesgerichts, das zusätzlich darauf abge hoben hat, dass es hinsichtlich der Frage der Nichtigke it und des daraus folgenden event u- ellen Risikos der Rückabwicklung auf die Sichtweise zum Abschlussstichtag anko m- me, weshalb es sich allenfalls um eine theoretische und deshalb keine Rückstellu n- gen erf ordernde Verpflich tung gehandelt habe. Denn d ie Gefahr, dass bestimmte Verträge als nichtig erachtet werden, kann allenfalls zu einem das Risiko der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung und der damit verbundenen Rückzahlungsverpflichtung abbildend en Rückstellungsb e- darf für ungew isse Verbindlichkeiten gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB führen, nicht aber dazu, die zunächst einmal vorhandenen Erträge aus den G eschäften überhaupt nicht zu aktivieren. Rückstellungen für ungewisse V erbindlichkeiten im Sinn e von § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB wiederum sind zu bilden, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet w erden muss (BGH, Urteil vom 22. September 2003 II ZR 229/02, ZIP 2003, 2068). Maßgeblich ist insoweit, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwä gung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine Rückstellungspflicht nicht verne inen durfte (BGH, Urteil vom 5. Juni 1989 II ZR 172/88, ZIP 1989, 1324, 1325). In diese Abwägung hat auch die Überlegung einzufließen , ob der Anspruch s- 48 49 - 22 - inhaber von den anspr uchsbegründenden Umständen Kenntnis hat oder eine solche Kenntniserlangung unmittelbar bevorsteht ( B FHE 238, 173 Rn. 17 zu hinterzogenen Mehrsteuern ; BFHE 213, 364 , 369 zu vertraglichen Schadensersa tzverpflichtungen; BFHE 172, 456 , 458 zur Altlastensanieru ng ) . Aus dem bilanzrechtlichen Vorsicht s- prinzip im Sinne von § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB folgt lediglich, dass nicht nur die best e- hende Kenntnis, sondern auch eine unmittelbar bevorstehende Kenntniserlangung des Gläubigers die Bildung einer Rückstellung gebiete n kann . Diese Grundsätze sind auf die hier in Rede stehende ungewisse Verpflichtung zur eventuellen Herausgabe des Erlangten nach bereicherungsrechtlichen Grundsä t- zen übertrag bar . Damit käme es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde jedenfalls n icht nur darauf an, ob die M. FDL schon ein Jahrzehnt vor der ersten Entscheidung des VIII. Zivilsenats zu Abtretungen von d er Verschwiegenheitspflicht aus § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB unterliegenden Ansprüchen etwa aufgrund von E r- kenntnissen aus der damali gen j uristischen Literatur ( vgl. Na chweise bei BGH, Urteil vom 10. Februar 2010 VIII ZR 53/0 9, WM 2010, 669, 671 Rn. 15, auch zur Gege n- ansicht ) von der Nichtigk eit der Verträge ausgehen musste . Bedeutsam ist auch, ob dies dem Factor bekannt war und meh r Gründe für als gegen eine Rückforderung der gezahlten Erlös e sprachen. D ies wiederum ist nicht ersichtlich. Insbesondere spricht bei bereicherungsrechtlichen Ansprüchen, anders als bei (Primär)A nsprüchen aus einem wirksamen Vertrag, keine tatsächliche Ve rmutung da für , das s der Gläub i- ger seine Rechte kenn t und auch geltend machen wird (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BFHE 213, 364 , 369 ) . d) Ebenso wenig war das Oberlandesgericht unter dem Gesichtspunkt der vollständigen Ermittlung der für den Vorsatz rele vanten Tatsachen gehalten, Effekte einer eventuellen inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. FDL und der M. Leben auf Konzernebene zu ermitteln. aa ) Die Rechtsbes chwerde rügt insoweit, dass die Effekte der inkongruenten Buchu ngen entgegen der in der mündlichen Verhandlung unter ausdrücklicher B e- 50 51 52 - 23 - zugnahme auf das Feststellungsziel zu III. geäußerten Auffassung des Oberlande s- gerichts von den Feststellungszielen des Vorlagebeschlusses erfasst gewesen sei en. Das gemäß § 4 Abs. 1 Sa tz 2 KapMuG an den anhand der Anträge des Musterkl ä- gers formulierten Vorlagebeschluss gebundene Oberlandesgericht habe diese allein wörtlich verstanden und sei dadurch dem tatsächlich Gewollten nicht gerecht gewo r- den , zumal die Feststellungsanträge aufeina nder Bezug nähmen und die Prüfung des Vorsatzes eine Gesamtwürdigung der erkennbaren Umstände erfordere. bb ) Dem steht indes entgegen , dass das Feststellungsziel zu V. (nur) insofern auf das Feststellungsziel zu III. verweist, als dort der V orsatz des Musterbeklagten zu 2 nn also das Oberlandesgericht wie hier zu dem Ergebnis gelangt rhaft sind, so liegt es nahe , dass es sich sodann auch (nur) mit dem diesbezüglichen V orsatz des Musterbeklagten zu 2 befasst und nicht damit, dass weitere Kennzahlen fehlerhaft gewesen sein könn t en und der Musterbeklagte zu 2 dies billigend in Kauf genomm en haben könnte. Das Feststellungsziel zu III. wiederum bezieht sich ausdrücklich auf ach Ziffer I /Ziffer t- stellungsziel zu I. = aus den Factoringverträgen) resultierende Einstandspflichten gegenüber dem jeweiligen , wie das Oberlandesgericht richtig au s- führt , etwas anderes als die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich auf Kon zernebene auf grund einer inkongruente n Behandlung der Provisionen auf der Ebene der beiden Konzerntöchter Nettoeffekte ergeben haben könnten . Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt das Oberlandesg e- richt im Zusammenhang mit dem Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 auch nicht selbst auf die Höhe des Rückstellungsbedarfs aufgrund einer inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. FDL und der M. Leben zu sprechen. Vie l- mehr befasst es sich ausdrücklich nur mit der Höhe des aus d en Factoringgeschäften resultierenden Rückstellungsbedarfs bei der M. FDL . 53 54 - 24 - cc ) Damit hätte eine weitere Beweisaufnahme zu den Auswirkungen einer möglicherweise inkongruenten Behandlung der Provisionsforderungen bei der M. Leben und der M. FDL au f Konzernebene allenfalls nach Erweit erung des Vorla - gebeschlusses gemäß § 13 KapMuG erfolgen können, und dies auch nur dann, wenn, was hier dahinstehen kann, eine solche Erweiterung überhaupt möglich gew e- sen wäre, da sie die Feststellungsziele und nicht ( nur) die Streitpunkte betroffen hä t- te, wie dies § 13 KapMuG jedenfalls dem Wortlaut nach aber verlangt (dagegen OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. Juli 2009 23 W 32/09 juris - Rn. 7 ; wohl auch Tamm, ZGR 174, 525, 547; a.A. Fullen kamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 13 Rn. 6; vgl. auch die Neuregelung in § 15 Abs. 1 KapMuG nF) . Einen entsprechenden Antrag hat der Musterkläger indes nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesg e- richts n icht gestell t . Die Rechtsbeschwerde kann auch nicht damit gehör t werden, dass dies auf einem Verstoß des Oberlandesgerichts gegen die rich terliche Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO beruhe, da das Oberlandesgericht einen entsprechenden Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt und daraufhin eine Schriftsatzfrist von (nur) fünf Wochen eingeräumt habe, binnen derer es nicht möglich gewesen sei, sich mit den anderen Beigeladenen abzustimmen bzw. eine entsprechende Ergänzung des Vo r- lagebeschlusses zu erwirken ; h ätte das Oberlandesgericht früher auf seinen Stan d- punkt a ufmerksam gemacht, hätte der Musterkläger umgehend eine Erweiterung der Feststellungsziele über das Prozessgericht bewirkt. Denn im fristgerecht eingega n- ge nen nac hgelassenen Schriftsatz vom 29. Oktober 2012 hat der Musterkläger entgegen dem gerichtliche n Hinweis gerade nicht geltend gemacht, dass er in Erwägung ziehe oder gezogen habe, einen entsprechenden B eschluss des Au s- gangsgerichts einzuholen, sondern sich im Gegenteil darauf beschränkt auszufü h- ren, dass es dessen seiner Ansicht nach nicht bedürfe , da die Frage vom Festste l- lungsziel zu III. erfasst sei. 55 56 - 25 - e ) Mit dem Versuch, die Würdigung des Oberlandesgerichts im Hinblick auf die fehlende Inkaufnahme der Schädigung von Anlegern und die eigenen Verlu s- te des Musterbeklagten zu 2 aufgrund ebenf alls im fraglichen Zeitraum erworbener Aktien durch ihre eigene zu ersetzen, kann die Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht durchdringen. Insbesondere kann sie, nachdem der Musterkläger zunächst behau p- tet hatte, der Aktienzukauf sei schon ohne Wissen des Muster beklagten zu 2 durch seine Depotbank erfolgt, nunmehr nicht mit der Vermutung Gehör finden, dass der in den Jahren 2001/2002 zu ein em Durchschnittspreis von 77,56 Kauf von 307.684 Aktien, also zu e inem Gesamtpreis von 23.863.971 auf eventuelle Schadensersatzforderungen takt ische Gründe gehabt habe. Der be - strit tenen Behauptung des Musterk lägers, der Musterbeklagte zu 2 habe and ere r- seits unter Ausnutzung eines Wissensvorsprungs Aktien erlöse in Höhe von mehr als 100 Mio. r- trags zum Zeitpunkt dieser Erlöse und zum Kausalzusammenhang mit der hier in Rede stehende n Bilanzierungspraxis zu R echt nicht nachgegangen. f ) Dem Oberlandesgericht kann, ausgehend vom Vortrag des Musterklägers zu den auf den V orsatz des Musterbeklagten zu 2 eventuell hinweisenden, als Ind i- zien in Betracht kommenden tatsächlichen Umstände n , auch nicht vorgeworfen we r- den, dass es hierzu keinen Beweis erhoben hat. aa) Die Darlegungs - und Beweislast für den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 trägt, was die Rechtsbeschwerde nicht bezweifelt, der Musterkläger . Dieser hat i n- soweit keinen Bewe is angetreten . Die Rechtsbeschwerde m acht dazu geltend , das Vorbringen des Musterklägers in Bezug auf den Vorsatz des Musterbeklagten zu 2 sei weitgehend unstreitig geblieben . D ie Musterbeklagten hätten sich in diesem Z u- sammenhang nur ausweichend bzw. unsu bstantiiert geäußert . D as zeige sich etwa daran, dass si e (sachverständige) Zeugen nur für die Ertragswirksamkeit der Fact o- ringerlöse, nicht aber für die bilanzrechtliche Unbedenklichkeit benannt hätten. De s- halb hätte das Oberlandesgericht auf e ine andere Einschätzung gemäß § 139 ZPO 57 58 59 - 26 - hinweisen müssen. Dann hätte der Musterkläger die Parteivernehmung des Muste r- be klagten zu 2 beantragt und den damaligen kaufmännischen Leiter der Musterb e- klag ten zu 1 als Zeugen benannt. Im Übrigen hätte das Oberlandesgerich t den Mu s- terbeklagten zu 2 gemäß § 141 ZPO in formatorisch anhören müssen, um dem Mus t- erkläger Gelegenheit zu geben herauszufinden , was der Musterbeklagte zu 2 genau bestreiten wolle. Dies habe das Oberlandesgericht ermessens fehlerhaft nicht in B e- tracht gez ogen. bb ) Insoweit verkennt die Rechtsbeschwerde schon , dass die Musterbeklagten ausweislich der nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts den Vo r- trag zu den Ken ntnissen des Musterbeklagten zu 2 ebenso wie zum Schädigung s- vorsatz und z ur Sittenwidrigkeit durchaus bestritten haben. So haben sie ausdrüc k- lich in Abrede gestell t, dass der Musterbeklagte zu 2 Kenntnis von der (angeblichen) Fehlerhaftigkeit der Kennzahlen gehabt habe. Für einen Schädigungsvorsatz best e- he, so die Musterbekla gten, ebenfalls kein Anhalt, zumal die streitgegenständlichen Bilanzen von den Abschlussprüfern gepr üft und testiert worden seien. L etztlich sei schlicht eine jahrelang praktizierte, unbeanstandet gebliebene und nach dem Urteil der Fachleute vertretbare Bi lanzierung fortgesetzt worden. Was einen handschriftl i- chen Vermerk auf einem Telefax der M. Leben angehe, so stamme dieser nicht aus ihrem Hause, wofür sie and ers als der Musterkläger Zeugenbeweis angeb o- ten hatten. Abgesehen davon war der V orsat z des Musterbeklagten zu 2 schon auswei s- lich der Feststellungsziele erkennbar eines der zentralen Streitthemen des Muste r- verfahrens. Auch ohne entsprechenden richterlichen Hinweis musste sich der Mus - terkläger daher dazu veranlasst sehen, seine Behauptung unter Beweis zu stellen und etwa die Parteivernehmung des Musterbeklagten zu 2 zu beantragen oder se i- nerseits den ehemaligen kaufmännischen Leiter der Musterbeklagten zu 1 als Ze u- gen zu benennen. Die persönliche An hörung des Musterbeklagten zu 2 gemäß § 14 1 ZPO wäre demgegenüber nur in Betracht gekommen, um den Sachverhalt näher 60 61 - 27 - aufzukläre n , ohne indes der Gegenpartei Beweisanträge zu ermöglichen, die sie o h- ne die Einlassung des Angehörten nicht hätte stellen können . Anhaltspunkte dafür, dass das Oberlandes gericht den Vortrag der Musterbeklagten für erläuterungsbedür f- tig gehalten hätte, sind nicht ersichtlich. Schon d eshalb war das Absehen von der persönlichen Anhörung des Musterbeklagten zu 2 nicht ermessensfehlerhaft. IV. Schließlich stellt der Muster kläger die Auffassung des Oberlandesgerichts, dass es einer Entscheidung über die Feststellungsziele zu XIII. und XIV. nicht mehr bedürfe, zur Überprüfung durch den Senat . Denn formal habe es diese gleichwohl zurückgewiesen und auch zur Sache Stellung geno mmen. Auch d iese R üge greift nicht durch. Zwar lässt es der Wortlaut der Beschlus s- formel des Musterentscheids möglich erscheinen, dass von der Zurückweisung die Feststellungsziele zu XIII. und XIV. umfasst sein könnten. Das Oberlandesgericht bezieht sich aber auf die Kommentierung von Vollkommer ( KK - KapMuG § 9 Rn. 22 f.) , wonach die im Vorlagebeschluss gestellten Fragen stufig zu beantworten sind und das Prüfungsmuster dem jeweiligen Ergebnis zu vorgreiflic hen Punkte n a n- zupassen ist ( ebenso Vorwerk, WM 2011, 817, 819; Kilian, Ausgewählte Probleme des Muster verfahrens nach dem KapMuG, S. 159 ff. ). Damit waren die Festste l- lungsanträge zu XIII. und XIV. gegenstandslos , nachdem zwar festgestellt worden ist , dass die im Beschlusstenor unter I. bis III. angesprochenen Kennzahlen fehlerhaft waren, der Mus terbeklagte zu 2 in Bezug auf die Veröffentlichung aber nicht vorsät z- lich und mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat und die entsprechende Veröffentl i- chung nicht sitt enwidrig war . Der Tenor des Musterentscheids war entsprechend klarzustellen. E. Die Kostenlast richtet sich nach § 19 Abs. 1 KapMuG. 62 63 64 65 - 28 - Die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwe r- deverfahrens beruht auf § 51a Abs. 1 , § 39 Abs. 2 GKG. Nach § 51a Abs. 1 GKG ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem Kapitalanleger - Musterverfahrensgesetz bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach § 7 KapMuG ausgesetzten Prozessverfahren geltend gemachten Ansp rüchen auszug e- hen, soweit diese Gegenstand des Musterverfahrens sind. Infolgedessen sind bei der Streitwertbemessung im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die in den Ausgangsve r- fahren geltend gemachten Ansprüche der Beigeladenen zu berücksichtigen, die zwar de m Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind, ihre Klage aber nicht inne r- halb der Zwei - Wochen - Frist zurückgenommen haben (BT - Drucks. 15/5091, S. 35; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 55 ). Da sich der auf diese Weise errechnete Streitwert auf über 30 Mio. Höchstwertbegrenzung gemäß § 39 Abs. 2 GKG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten fi n- det ihre Grundlage in § 23b RVG . Danach bestimmt sich der Gegenstandswert im Musterverfahren nach dem Kapitalanl eger - Musterverfahrensgesetz nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Prozessverfahren geltend gemac h- ten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist. Im Rechtsb e- schwerdeverfahren bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Beschwer des Au f- traggebers, § 23 RVG in Verbindung mit § 47 Abs. 1 GKG, die somit dem persönl i- chen Streitwert des § 23 b RVG in der Fassung des 2. Kostenrechtsmodernisierungs - gesetzes vom 23. Juli 2013 entspricht (BGBl. I S. 2586 , 2. KostRMoG; s.a. KK KapM uG/Kruis, 1. Aufl., § 19 Anh. II - RVG Rn. 10 zur gleichlautenden Vorgänge r- vor schrift des § 23a RVG ). Für die Musterbeklagten war deshalb die Summe der im 66 67 - 29 - Musterverfahren und allen ausgesetzten Verfahren gegen sie geltend gemachten Ansprüche anzusetzen; gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 RVG war der Wert auf den Höchstwert von 30 Mio. und die am Rechtsb e- schwerdeverfahren teilnehmenden Beigeladenen sind dagegen nur in Höhe ihrer j e- weiligen eigenen Ansprüche beschwert. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanz: OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 1 6.11.2012 - 17 Kap 1/09 -
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