BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZB 30/00 vom3. Juli 2003in der RechtsbeschwerdesacheNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja MarkenG § 83 Abs. 3 Nr. 3; GG Art. 103 Abs. 1Zur Frage der Gewährung rechtlichen Gehörs im Fall des Bestreitens derrechtserhaltenden Benutzung einer Marke in der mündlichen Beschwerde-verhandlung.BGH, Beschl. v. 3. Juli 2003 - I ZB 30/00 - Bundespatentgerichtbetreffend die Markenanmeldung Nr. J 29 610/31 Wz - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juli 2003 durch denVorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Pokrant,Dr. Büscher und Dr. Schaffertbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Widersprechenden wird der Be-schluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundes-patentgerichts vom 17. Mai 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung andas Bundespatentgericht zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 EURfestgesetzt.Gründe: I. Gegen die am 21. Juli 1993 angemeldete und am 15. November 1993für die Ware "Katzen-Trockenfutter" bekanntgemachte Wortmarke "MINKAS"richtet sich der Widerspruch aus der seit dem 24. April 1986 für "Streumittel fürKleintiere, Heimtiernahrung" eingetragenen Wortmarke "Minka". - 3 -Mit Schriftsatz vom 24. Mai 1994 hat die Markeninhaberin die rechtser-haltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Markenstelle hat ineinem ersten Beschluß den Widerspruch wegen fehlender Warenähnlichkeitzurückgewiesen, auf die Erinnerung der Widersprechenden der angemeldetenMarke unter Zugrundelegung einer engen Warenähnlichkeit die Eintragungversagt. Die Markenstelle ist dabei von einer nachgewiesenen rechtserhalten-den Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren "Streumittel für Kleintie-re" ausgegangen.Die Beschwerde, in welcher die Markeninhaberin die Benutzung der Wi-derspruchsmarke für "Katzenstreu" nicht in Abrede gestellt und ausgeführt hat,damit sei eine Benutzung für Streumittel für (sonstige) "Kleintiere" nicht gege-ben, führte zur Aufhebung des Erinnerungsbeschlusses und zur Zurückwei-sung der Erinnerung.Mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde erstrebt die Widerspre-chende die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückverwei-sung der Sache.II. Das Bundespatentgericht hat den Widerspruch für im Sinne von § 43Abs. 2 Satz 2 MarkenG unbegründet erachtet, weil die Widersprechende dierechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 Mar-kenG nicht hinreichend glaubhaft gemacht habe. Nach dieser Vorschrift habeein Widersprechender die Benutzung der älteren Marke auch für den in § 43Abs. 1 Satz 2 MarkenG genannten Zeitraum nachzuweisen; das sei von derWidersprechenden für den maßgeblichen Zeitraum vom 9. Mai 1995 bis 9. Mai2000 nicht geschehen und auch in der mündlichen Verhandlung nicht nachge- - 4 -holt worden. Die von der Markeninhaberin ursprünglich erhobene Einrede derNichtbenutzung umfasse auch ohne ausdrückliche Benennung eines Zeitraumsalle maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften. Die im Rahmen der Nichtbenut-zungseinrede herrschende Dispositionsmaxime habe einen dementsprechen-den Hinweis auf die Rechtslage verboten, weil eine Hinweispflicht des Gerichtsihre Grenze dort finde, wo ein Hinweis nur die Gesetzeslage wiedergebe undparteilich sein könne.III. Die Rechtsbeschwerde hat als zulassungsfreie RechtsbeschwerdeErfolg, weil die Rüge der Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3MarkenG) durchgreift.Nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der mündlichen Ver-handlung vor dem Bundespatentgericht hatte die Widersprechende davon aus-zugehen, daß die Warenähnlichkeit von "Katzenstreu" und "Katzen-Trockenfutter" als ein Element zur Beurteilung der markenrechtlichen Ver-wechslungsgefahr zur Entscheidung stand. Die rechtserhaltende Benutzungder Widerspruchsmarke für "Katzenstreu" war außer Streit.Die Widersprechende hatte nach dem Beschwerdevorbringen der Mar-keninhaberin keinen Anlaß, sich zu einer (fortdauernden) Benutzung der Wi-derspruchsmarke für "Katzenstreu" zu erklären.Der von der Markeninhaberin in der mündlichen Verhandlung vor demBundespatentgericht erstmals gehaltene Vortrag, die Widerspruchsmarke wer-de auch für "Katzenstreu" nicht (mehr) rechtserhaltend benutzt, war für die Wi-dersprechende neu und überraschend. - 5 - - 6 -Es ist ein selbstverständliches Gebot des fairen Verfahrens, daß derWidersprechenden Gelegenheit gegeben wird, sich hierzu zu äußern. Das istnicht geschehen. Die am Tag der mündlichen Verhandlung verkündete, mitfehlender rechtserhaltender Benutzung begründete Entscheidung des Bundes-patentgerichts verletzt die Widersprechende in ihrem Verfahrensgrundrecht aufWahrung des rechtlichen Gehörs (Art. 6 EMRK, Art. 103 Abs. 1 GG, § 83Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).Ullmann Starck Pokrant Büscher Schaffert
Full & Egal Universal Law Academy