BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 30/06 vom 15. Januar 2009 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Markenanmeldung Nr. 304 52 292 Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja STREETBALL MarkenG 247 8 Abs. 2 Nr. 1 Der Beurteilung, ob ein Zeichen f374r die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen 374ber hinreichende Unterscheidungskraft verf374gt, ist das Verkehrsverst344ndnis im Zeit-punkt der Entscheidung 374ber den Antrag auf Eintragung des Zeichens als Marke zugrunde zu legen. Ist f374r den Anmelder bereits ein identisches Zeichen f374r diesel-ben Waren oder Dienstleistungen eingetragen, so sind deshalb keine anderen, ins-besondere keine noch geringeren Anforderungen an das Vorliegen der Unterschei-dungskraft zu stellen als sonst. BGH, Beschl. v. 15. Januar 2009 - I ZB 30/06 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 27. Senats (Mar-ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 7. M344rz 2006 wird auf Kosten der Anmelderin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Markenstelle f374r Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung der Wortmarke 1 STREETBALL f374r die Waren "Sportschuhe und Sportbekleidung" zur374ckgewiesen. Die Beschwerde der Anmelderin ist ohne Erfolg geblieben. 2 Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der (zugelassenen) Rechtsbe-schwerde. 3 - 3 - II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass der Eintragung der an-gemeldeten Marke die Schutzhindernisse des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und des Freihaltebed374rfnisses i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 4 Die Bezeichnung "STREETBALL" entbehre zum ma337geblichen Zeitpunkt der Entscheidung 374ber die Eintragung als Angabe hinsichtlich der Sportart, f374r welche Schuhe und Bekleidung geeignet sein k366nnten, f374r die beanspruchten Waren jegli-cher Unterscheidungskraft. Das angemeldete Zeichen falle auch unter das Schutz-hindernis des 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Diese Vorschrift schlie337e Marken von der Eintragung aus, die ausschlie337lich aus Zeichen oder Angaben best374nden, die zur Bezeichnung der Bestimmung der Waren dienen k366nnten. Der L366schungsantrag ge-gen die seit dem 21. April 1992 f374r die Waren "Bekleidungsst374cke einschlie337lich Turn- und Sportbekleidungsst374cke, Schuhwaren, einschlie337lich Sport- und Freizeit-schuhe, Kopfbedeckungen" eingetragenen wortgleichen Marke Nr. 2 010 980 sei nur deshalb zur374ckgewiesen worden, weil nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar gewesen sei, dass diese Marke bereits 1992, also im Zeitpunkt ihrer Eintragung, schutzunf344hig gewesen sei. Die Anmelderin habe f374r eine Verkehrsdurchsetzung des Zeichens aufgrund der Voreintragung nichts vorgebracht. 5 III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht angenommen, dass der Eintragung des Zeichens "STREETBALL" f374r die Waren "Sportschuhe und Sportbe-kleidung" die Schutzhindernisse nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenste-hen. 6 1. Die Eintragungshindernisse nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c MarkenRL) sind, auch wenn sich ihre Anwendungsbereiche 374ber-schneiden, voneinander unabh344ngig und gesondert zu pr374fen, wobei jedes Eintra-gungshindernis im Licht des Allgemeininteresses auszulegen ist, das ihm jeweils 7 - 4 - zugrunde liegt (vgl. EuGH, Urt. v. 8.5.2008 - C-304/06 P, GRUR 2008, 608 Tz. 54 - Eurohypo/HABM; BGH, Beschl. v. 3.4.2008 - I ZB 46/05, GRUR 2008, 1000 Tz. 20 = WRP 2008, 1432 - K344se in Bl374tenform II). An das Vorliegen der Unterscheidungs-kraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG d374rfen daher nicht wegen eines m366glichen Freihaltungsinteresses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erh366hte Anforderungen ge-stellt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 17.5.2001 - I ZB 60/98, GRUR 2001, 1043, 1045 = WRP 2001, 1202 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten, m.w.N.). 8 2. Die Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, f374r die sie eingetragen ist, zu beurteilen, wobei es auf die An-schauung der ma337geblichen Verkehrskreise ankommt (EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02 P, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz. 19 - Maglite; Urt. v. 16.9.2004 - C-404/02, Slg. 2004, I-8499 = GRUR Int. 2005, 42 Tz. 23 - Nichols; Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 25 = WRP 2005, 1159 - Nestl351/Mars). Dabei ist auf die mutma337liche Wahrnehmung eines normal in-formierten, angemessen aufmerksamen und verst344ndigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (vgl. EuGH, Urt. v. 16.9.2004 - C-329/02 P, Slg. 2004, I-8317 = GRUR Int. 2005, 44 Tz. 24 - SAT 2; EuGH GRUR Int. 2005, 135 Tz. 19 - Maglite). Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL) ist die einem Zeichen innewohnende (kon-krete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Un-ternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR Int. 2005, 135 Tz. 29 - Maglite; BGHZ 159, 57, 62 - Farbige Arzneimittelkapsel; BGH, Beschl. v. 16.12.2004 - I ZB 12/02, GRUR 2005, 417, 418 = WRP 2005, 490 - BerlinCard, m.w.N.). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentit344t der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gew344hrleisten. Da allein das Feh- - 5 - len jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begr374ndet, ist ein gro337-z374giger Ma337stab zugrunde zu legen, so dass jede auch noch so geringe Unterschei-dungskraft gen374gt, um das Schutzhindernis zu 374berwinden. F374r die Beurteilung der Schutzhindernisse nach 247 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 MarkenG ist unerheblich, wer die Marke angemeldet hat (BGH, Beschl. v. 3.11.2005 - I ZB 14/05, WRP 2006, 475 - Casino Bremen; vgl. ferner BGH, Beschl. v. 6.7.1995 - I ZB 27/93, GRUR 1995, 732, 734 - F374llk366rper). 9 a) Enthalten die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt, der f374r die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne wei-teres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der angemeldeten Bezeich-nung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tats344chlichen An-haltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006, m.w.N.). Auch Angaben, die sich auf Umst344nde beziehen, die die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt eine (hinreichende) Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger be-schreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreiben-den Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel f374r die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.1997 - I ZB 18/95, GRUR 1998, 465, 468 = WRP 1998, 492 - BONUS). b) Das Bundespatentgericht hat unter Bezugnahme auf die Begr374ndung der Markenstelle angenommen, bei der Bezeichnung "STREETBALL" handele es sich um die Angabe der Sportart, f374r die Schuhe und Bekleidung geeignet sein k366nnten. Die Markenstelle hat dazu ausgef374hrt, das Wort "STREETBALL" werde von den an-gesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres als Sachangabe verstanden, n344mlich 10 - 6 - als Bezeichnung einer mittlerweile allgemein bekannten Basketball-Variante. In Ver-bindung mit den beanspruchten Waren stelle sich der Begriff "STREETBALL" in der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise als unmittelbar beschreibende, sachliche Angabe dar, die auf deren Bestimmung und Verwendungszweck hinweise. Denn die Waren k366nnten f374r Streetball besonders gut geeignet sein und speziell auf die Erfor-dernisse dieser Sportart, etwa in funktioneller oder modischer Hinsicht, ausgerichtet sein. Dabei sei zu bedenken, dass heutzutage fast jede Sportart einen eigenen, funk-tionellen Bekleidungsstil nach sich ziehe. Im Hinblick auf den im Vordergrund ste-henden beschreibenden Charakter des Ausdrucks "STREETBALL" werde dieser nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden. 11 c) Die tatrichterliche Beurteilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Marke fehle wegen ihres eindeutig beschreibenden Sinngehalts jegliche Unterschei-dungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin, die weitgehend lediglich ihre eigene Auffas-sung an die Stelle derjenigen des Tatrichters setzt, wendet sich ohne Erfolg gegen die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung. aa) Die R374ge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe keine hinreichenden Feststellungen zu den angesprochenen Verkehrskreisen getroffen, ist unbegr374ndet. Ma337geblich f374r die Bestimmung der Unterscheidungskraft sind die be-teiligten Verkehrsteilnehmer, die als Abnehmer der Waren, f374r die die Marke bean-sprucht wird, in Betracht kommen oder mit deren Vertrieb befasst sind (vgl. Str366bele in Str366bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., 247 8 Rdn. 61 m.w.N.). Das Bundespatentgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Kreis der Verkehrsteilnehmer, die als Abnehmer der Waren "Sportschuhe und Sportbekleidung" in Betracht kommen, nicht auf bestimmte Teile der Bev366lkerung beschr344nkt ist. Das l344sst einen Rechtsfehler nicht erkennen. Auch die Rechtsbeschwerde geht davon aus, dass zu den mit den beanspruchten Waren angesprochenen Verkehrskreisen die gesamte Bev366lkerung 12 - 7 - z344hlt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht darauf an, ob Teile der Bev366lkerung mit der Bezeichnung "STREETBALL" nach wie vor nichts an-fangen k366nnen. Es ist vielmehr auf die Sicht eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verst344ndigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Aus der Feststellung der Markenstelle in ihren Beschl374ssen vom 14. Oktober 2004 und vom 16. Dezember 2004, Streetball sei mittlerweile allgemein bekannt, die sich das Bun-despatentgericht durch Bezugnahme in dem angefochtenen Beschluss zu eigen ge-macht hat, folgt hinreichend, dass der angesprochene Durchschnittsverbraucher mit dem Begriff "STREETBALL" die so bezeichnete, dem Basketball verwandte Sportart verbindet. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die Anmelderin habe vorge-tragen, nur ganz wenige, spezielle Verkehrskreise, die nicht ins Gewicht fielen, w374ss-ten, was Streetball sei, zeigt sie nicht auf, dass die aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung getroffene gegenteilige tatrichterliche Feststellung, Streetball sei mittlerweile allgemein bekannt, auf Verfahrensfehlern beruht. bb) Der tatrichterlichen Feststellung, die Bezeichnung "STREETBALL" werde f374r "Sportschuhe und Sportbekleidung" beschreibend in dem Sinne verstanden, dass die so gekennzeichneten Waren f374r die Aus374bung der gleichnamigen Sportart be-stimmt seien, steht nicht entgegen, dass es nach dem Vorbringen der Anmelderin (gegenw344rtig noch) keine Spezialbekleidung oder Spezialschuhe f374r Streetball gibt. Das vom Bundespatentgericht angenommene Verkehrsverst344ndnis ergibt sich hinrei-chend schon aus der - in 334bereinstimmung mit der Lebenserfahrung getroffenen und insoweit von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen - tatrichterlichen Feststel-lung, dass fast jede Sportart einen eigenen Bekleidungsstil nach sich zieht. Versteht der angesprochene Verkehr die Bezeichnung "STREETBALL" als Angabe des Ver-wendungszwecks der so bezeichneten Waren, wie das Bundespatentgericht rechts-fehlerfrei festgestellt hat, dann liegt darin entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerde ein hinreichend enger beschreibender Bezug zu der Ware. Der Begriff "STREETBALL" ist, soweit er als Hinweis auf den Verwendungszweck der damit ge- 13 - 8 - kennzeichneten Sportschuhe und Sportbekleidungsst374cke verstanden wird, auch nicht deshalb unterscheidungskr344ftig, weil er, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, insoweit mehrdeutig sei. Es ist f374r das Verst344ndnis des Verkehrs, "STREET-BALL" bezeichne nur den Verwendungszweck, n344mlich die Bestimmung der betref-fenden Waren, bei der Aus374bung der so bezeichneten Sportart getragen zu werden, ohne Belang, ob sich diese Bestimmung aus funktionellen, modischen oder sonsti-gen Gr374nden ergibt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es da-her auch nicht darauf an, ob der Verkehr, wie sie geltend macht, mit Streetball jeden-falls auch lediglich diffuse Vorstellungen von Jugendlichkeit und Dynamik verbindet. 14 cc) Das Bundespatentgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Ein-tragung der Marke "STREETBALL" im Jahre 1992 f374r dieselben Waren nicht der An-nahme entgegensteht, diese Bezeichnung entbehre "derzeit", d.h. zum Zeitpunkt der Entscheidung 374ber die nunmehr vorgenommene Anmeldung, f374r diese Waren jegli-cher Unterscheidungskraft. Der Beurteilung ist das Verkehrsverst344ndnis im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber die Eintragung zugrunde zu legen (zum Wegfall eines am Anmeldetag gegebenen Schutzhindernisses im Zeitpunkt der Eintragung vgl. 247 37 Abs. 2 MarkenG). Ist das Schutzhindernis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Zeit-punkt der Entscheidung 374ber die Eintragung gegeben, so ist die Eintragung zwin-gend zu versagen. Der Auffassung der Rechtsbeschwerde, die Eintragungshinder-nisse nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG seien nicht zu ber374cksichtigen, wenn oh-nehin schon f374r den Anmelder ein identisches Zeichen eingetragen sei und deshalb ein Freihaltebed374rfnis nicht bestehe, jedenfalls seien dann an das Vorliegen der Un-terscheidungskraft noch geringere Anforderungen zu stellen als ohnehin schon, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil die Beurteilung, ob der Eintragung einer Marke die Schutzhindernisse nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegen stehen, unabh344ngig von der Person des Anmelders vorzunehmen ist. - 9 - 3. Die Auffassung des Bundespatentgerichts, die Marke "STREETBALL" sei auch nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, weil sie zur Bezeichnung der Bestimmung der angemeldeten Waren dienen k366nne, ist aus den dargelegten Gr374nden gleichfalls aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Die Rechtsbeschwerde erhebt insoweit auch keine weitergehenden R374gen. 15 IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Anmelderin (247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zur374ckzuweisen. 16 Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 07.03.2006 - 27 W(pat) 39/05 -
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