BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 31 /10 vom 17. August 2011 in de r Rechtsbeschwerdesache - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. August 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 15. April 2010 an Verkü n- dungs Statt zugestellten Beschluss des 29. Senats (Marken - Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. D er Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin ha t die Löschung der am 2. April 1979 angemeld e- ten und am 27. Mai 1982 als im Verkehr durchgesetztes Zeichen für die Deu t- sche Postreklame GmbH für Werbung in Branchen - Fernsprechbüchern; Veröffentlichung und Herausgabe von Branchen - Fernsprechbüchern eingetragenen Wort /Bild marke Nr. 1 033 815 1 - 3 - beantragt. Die Marke wurde am 1. September 1994 auf die DeTeMedien Deu t- sche Telekom Medien GmbH und am 4. Februar 2009 auf die Markeninhaberin umgeschrieben. Das Deutsche Patent und Markenamt hat den Löschung santrag zurück - gewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin ist ohne E r- folg geblieben . Dagegen wendet sich die Antragstellerin m it ihrer vom Bunde s- patentgericht nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt. II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die Löschungsgrü n- de des § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 Mar kenG gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG nicht in Betracht k om men, weil zwischen dem Ei n- tragungstag am 27. Mai 1982 und dem Eingang des Löschungsantrags a m 27. Januar 2008 mehr als zehn Jahre l a gen. Die Löschungsgründe des § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Ab s. 2 Nr. 4, 5 und 9 MarkenG lägen ebenfalls nicht vor. Auch der Löschungsgrund der bösgläubigen Markenanmeldung (§ 50 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG) sei zu verneinen. Es könne nicht fes t- gestellt werden, dass die Markeninhaberin in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers 2 3 - 4 - oder in der Absicht, fü r diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen angemeldet habe. Auch der Tatbestand der Erschleichung einer Marke liege nicht vor. III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Die form und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwer de ist gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG auch ohne Zulassung durch das Bundespatentg e- richt statthaft, da die Anmelderin den im Gesetz aufgeführten, die zulassung s- freie Rechtsbeschwerde eröffnenden Verfahrensmangel der Versagung rechtl i- chen Gehörs rügt und di ese Rüge im Einzelnen begründet hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2003 I ZB 5/03, GRUR 2004, 76 = WRP 2004, 103 turkey & corn; Beschluss vom 28. Oktober 2010 I ZB 13/10, MarkenR 2011, 177 Rn. 5 Ivadal II). 2. Die Rechtsbeschwerd e ist jedoch unzulässig, soweit sie sich gegen die unterbliebene Anhörung verschiedener von der Antragstellerin benannter Zeugen wendet. Im Übrigen ist sie unbegründet. a) Der Vortrag der Rechtsbeschwerde, mit dem sie eine n Gehörsverstoß wegen unterblie bener Vernehmung der Zeugen N . , S . , O . , H . B . , Dr. F . und D . D . rügt, entspricht schon nicht den förmlichen Erfordernissen des § 85 Abs. 4 Nr. 3 MarkenG . D ie en t- sprechende Verfahrensrüge ist daher unzulässig ( § 86 MarkenG ) . aa) Nach § 85 Abs. 4 Nr. 3 MarkenG muss die Begründung der Recht s- beschwerde, wenn sie auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften gestützt wird, die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben. 4 5 6 7 8 - 5 - Zweck dieses Begründungserford ernisses ist es, d em Rechtsbeschwerdeg e- richt die Prüfung zu ermöglichen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem gerügten Verfahrens - , insbesondere Gehörsverstoß beruht (vgl. BGH, B e- schluss vom 24. April 2008 I ZB 72/07, GRUR 2008, 1126 Rn. 12 = WRP 200 8, 1550 Weiße Flotte). Deshalb ist der Prozessvorgang, dessen Verfa h- rensfehlerhaftigkeit behauptet wird , unter Angabe der Einzeltatsachen, aus d e- nen sich der Mangel ergeben soll, genau zu bezeichnen (vgl. Fezer, Marke n- recht, 4. Aufl., § 85 Rn. 10 ; zur en tsprechenden Vorschrift des § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO MünchKomm.ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 551 Rn. 2; Hk - ZPO/ Kayser , 4. Aufl., § 551 Rn. 12). Dabei ist auch die Kausalität des Verst o- ßes für die getroffene Entscheidung darzulegen ( Büscher in Büscher/ Di ttme r / Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz , Urheberrecht , Medienrecht, 2. Aufl., § 85 MarkenG Rn. 8; zu § 551 Abs. 3 ZPO BAG, NJW 2004, 1683, 1684 ; Hk - ZPO / Kayser aaO) . B ei einem Gehörsverstoß ist also auszuführen, dass die angefochtene Entscheidung jedenfal ls auf dem Verfahrensfehler beruhen kann. Bei einer Rüge wegen übergangenen Beweisantritts muss neben Beweisthema und Beweismittel angegeben werden, zu welchem Punkt das Bundespatentg e- richt rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen h a- ben soll und welches Ergebnis diese Beweisaufnahme hätte zeitigen müssen (BAG, NJW 2004, 1683 , 1685). bb) Diesen Anforderungen wird die Rechtsbeschwerde nicht gerecht, soweit sie die Gehörsrüge auf die unterlassene Anhörung von Zeugen stützt. Sie besc hränkt sich darauf, auf acht Seiten das von der Antragstellerin unter Zeugenbeweis gestellte Vorbringen wörtlich wiederzugeben und sodann pa u- schal auszuführen, das Bundespatentgericht hätte diese Zeugen vernehmen müssen, weil die Beurteilung der Bösgläubig keit nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls erfordere , wozu 9 - 6 - auch die unter Zeugenbeweis gestellten Tatsachen gehörten, die einen für die Beurteilung wichtigen Eindruck über die historische Entwicklung der Benutz ung der Bezeichnung " Gelbe Seiten " für Branchenverzeichnisse vermittelten. Die Rechtsb eschwerde führt dabei nicht aus, welche konkreten Behau p- tung en zu der historischen Entwicklung streitig und für die Entscheidung des B undespatent gerichts erheblich wa ren, von ihm aber übergangen wurden. Vielmehr meint sie, das Bundespatentgericht " die genannten Tatsachen von der Gegenseite ausdrücklich oder konkludent " Danach w äre es dem Senat überlassen, aus de n umfangreichen Verfahrens akte n die für e i- nen möglichen Gehörsverstoß relevanten Behauptungen zu ermitteln. Das ist für die Begründung der Gehörsrüge nicht ausreichend . cc) Im Übrigen hat das Bundespatentgericht die Z eugenbenennungen der Antragstellerin nicht übergangen, sondern ausgeführt, dass eine Beweis - erhebung durch Vernehmung der Zeugen N . , S . , O . , B . und Dr. F . nicht erforderlich sei, weil die unter Beweis gestellten Behauptungen entweder unst reitig oder unerheblich seien. Es hat in diesem Zusammenhang zwar den Antrag auf Vernehmung des Zeugen D . D . nicht ausdrücklich beschieden. Das war aber auch nicht erforderlich. Die in das Wissen des Zeugen D . gestellten Vorgän ge im Zusammenhang mit einer angeblichen Behinderung des Löschungsantragstellers GoYellow insbesondere durch Regist rierung von Internetdomainnamen hat das Bundespatentgericht zu Recht als unerheblich für eine Bösgläubigkeit bei der Markenanmeldung 1979 ang esehen. 10 11 - 7 - b) Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe we i- teren Vortrag der Antragstellerin zur Bösgläubigkeit der Anmeldung des ang e- griffenen Zeichens nicht berücksichtigt oder jedenfalls im Kern nicht richtig e r- fasst, ist unbegründet . aa) Das Protokoll der Aufsichtsratssitzung der Deutschen Postreklame GmbH vom 25./26. November 1968 hat das Bundespatentgericht zur Kenntnis genommen und lediglich anders gewürdigt, als es die Rechtsbeschwerde für richtig hält. Im Übrigen ist ein Pro tokoll aus dem Jahr 1968 für eine Behind e- rungsabsicht bei einer Markenanmeldung im Jahr 19 79 wenig aussagekräftig . bb) Der Ende der 1960er Jahre veröffentlichte Werbeflyer belegt ledi g- lich, dass Begriffe wie " Gelbe Seiten " , " Yellow Pages " oder " Page s d'Or " schon zu diesem Zeitpunkt in verschiedenen Staaten verwendet wurden. Für die hier allein maßgebliche Frage, ob die aufgrund Verkehrsdurchsetzung in Deutsc h- land eingetragene Marke bösgläubig angemeldet wurde, ist das unerheblich. Das Bundespatentgeric ht hatte deshalb keinen Anlass, sich ausdrücklich mit diesem Werbeflyer zu befassen. cc) Von vornherein ungeeignet für den Nachweis einer Behinderungsa b- sicht im Jahr 19 79 ist auch das Schreiben der Geschäftsleitung der Deutschen Postreklame GmbH an das Bundesministerium für das Post und Fernmeld e- wesen vom 6. August 1974. Der dort beschriebene Sachverhalt, dass die Deu t- sche Postreklame GmbH nur mit bestimm t en Vertragsverlegern zusammena r- beite , kann den Vorwurf einer bösgläubigen Markenanmeldung in Behin d e- rungsabsicht im Jahr 19 7 9 nicht begründen. Dem stünde auch schon die vom Bundespatentgericht festgestellte Benutzungsabsicht der Deutschen Postr e- klame GmbH für die angemeldete Marke entgegen. Das Bundespatentgericht 12 13 14 15 - 8 - war daher nicht verpflichtet, in d en G ründen seiner Entscheidung ausdrücklich auf das Schreiben vom 6. August 1974 einzugehen. dd) Die im Ze itraum vom 17. September bis 4. Oktober 1979 , also ein halbes Jahr nach der Markenanmeldung, von der GfK Nürnberg durchgeführte Meinungsumfrage ist ni cht geeignet, eine Bösgläubigkeit der Anm elderin bei der Anmeldung am 2. April 1979 darzutun. Das Bundespatentgericht brauchte nicht auf sie einzugehen. ee) Ebenfalls für die Löschungsentscheidung unerheblich war das Schreiben der Patentanwälte der De u tschen Postreklame GmbH vom 9. Mai 1980. Es erging in Beantwortung des Schreibens des Deutschen Patentamts vom 6. März 1980, in dem bei der Dienstleistungsmarke " Gelbe Seiten " u.a. beanstandet wurde, dass ein Freihaltebedürfnis der Mitbewerber bestehe, Kommunikationsmittel mit farbig gestalteten Seiten zu verwenden. Die Paten t- anwälte hatten darauf geantwortet, jeder Dritte könne für seine Kommunikation farbige Seiten verwenden, solange er den Begriff " Gelbe Seiten " nicht im Z u- sammenhang mit Branchenfernsprechbüchern benutze. Aus der Äußerung di e- ser Rechtsauffassung kann offensichtlich keine Behinderungsabsicht bei der Anmeldung der angegriffenen Marke abgeleitet werden. 16 17 - 9 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Bornkamm Pokrant Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 13.04.2010 - 29 W (pat) 84/10 - 18
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