BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 3/12 vom 13 . September 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 148; AEUV Art. 108 Abs. 3 Die Verhandlung eines Rechtsstreits, der die Rüc kforderung einer unter Ve r stoß gegen die Notifizierungs - und Wartepflicht (Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEUV, Art. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 EG) gewährten Beihilfe zum Gegenstand hat, darf grundsätzlich nicht ausgesetzt werden, bis eine bestandskräftige Entsc heidung der Europäischen Kommission oder des Gerichts der Europä i schen Union über die materiellrechtliche Vereinbarkeit der Zuwendung mit dem Gemeinsamen Markt vorliegt. BGH, Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 3/12 - OLG Jena LG Mühlhausen - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . September 2012 durch den V izepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann , Wöstmann, Hucke und Seiters beschlossen: Auf die Rechtsmittel der Kläger in werden die Beschlüsse des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 2 8. Dezember 2011 - 5 W 195/11 - und der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mühlhausen vom 30. März 2011 - 6 O 276/08 - au f- gehoben. Die Aussetzung der Verhandlung des Rechtsstreits wird abg e- lehnt. Streitwert: 139.491 Gründe: I. Die Klägerin, ein Tochterunternehmen der Kreditanstalt für Wiederau f- bau, verlangt die Rückgewähr einer Zuwendu ng, die ihrer Ansicht nach eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV ) darstellt. Die Bekla gt e ist ein Unternehmen, das Fahrräder herstellte. Die Rechtsvorgä n- gerin der Klägerin beteiligte sich 2001 mit einer verzinslichen stillen Einlage in 1 - 3 - Höhe von 4.050.000 DM an der Beklagten. Die Einlage wurde bei der Europä i- schen Kommission nicht zuvor als Beihilfe angezeigt. Aufgrund von Beschwerden mehrerer Konkurrenten der Beklagten leitete die Europäische Kommission am 20. Oktober 2005 ein förmliches Beihilfen prü f- verfahren gemäß Art. 88 EG ein. Ende 2005 stellte die Beklagte die Produktion von Zweir ädern ein und verkaufte die hierfür benötigten Betriebsgegenstände. Seither ist Unternehmensgegenstand der Beklagten die Verwaltung von Grun d- stücken. Unter dem 24. Januar 2007 entschied die Kommission, dass die Höhe der Einlagenverzinsung eine verbotene st aatliche Beihilfe beinhalte, da der ve r- einbarte Zinssatz unter der marktüblichen Marge liege. Die Bundesrepublik Deutschland wurde aufgefordert, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die rechtswidrig zur Verfügung gestellte Beihilfe von der Empfänger in z u- rückzufordern. Gegen diese Entscheidung erhob unter anderem die Beklagte Klage vor dem Gericht der Europäischen Union . Nachdem die Kläger in die Beklagte vergeblich zur Rückz ahlung des dem nach der Kommissionsentscheidung rechtswidrig erlangten Zin svorteil entspr e- chenden Betrags aufgefordert hatte, erhob sie die vorliegende , auf Verurteilung der Bekl agten zur Zahlung von 697.456 Klage. Dies e war zum e i- nen auf den Bescheid der Kommission vom 24. Januar 2007 gestützt und zum anderen auf einen Verstoß gegen die au s Art. 88 Abs. 3 EG folgende Notifizi e- rungs - und Wartepflicht. D ie Klägerin erlangte am 26. November 2008 ei n ihrem Antrag entsprechendes Versäumnisurteil des Landgerichts , gegen das die B e- klagte Einspruch einlegte. Mit Besch luss vom 9. Januar 2009 stellte das Lan d- gericht die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil gegen Sicherheit s- ei n , die auch durch Stellung einer Bankbürg schaft e r- bracht werden kann . Mit Rücksic ht auf das vor dem Gericht der Europäischen 2 3 - 4 - Union anhängige Verfahren setzte das Landgericht anschließend die Verhan d- lung über den Rechtsstreit aus. Mit Urteil vom 3. März 2010 hob das Gericht der Europäischen Union die Entscheidung der Kommission wegen eines Begründungsmangels auf. Darau f- hin gab das Landgericht dem bei ihm anhängigen Verfahren wieder Fortgang. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 stellte die Europäische Kom mission erneut die Unvereinbarkeit der für die stille Einla ge vereinbarten Verzinsung mit dem Binnenmarkt fest. Auch gegen diese Entscheidung erho b die Beklagte Klage vor dem Gericht der Europäischen Union . Ihr dort gestellter weiterer A n- trag, die Vollzieh ung des Kommissionsbeschlusses bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen, wurde vom Präsidenten des Gerichts abgelehnt. Auf Antrag der Beklagten hat das Landgericht mit Beschluss vom 30. März 2011 sein Verfahren erneut ausgesetzt. Die hiergege n gerichtete s o- fortige Beschwerde der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom B e- schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt sie ihr Begehren, dem Rechtsstreit Fo rtgang geben zu lassen, weiter. II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übr i- gen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefoc htenen Beschlüsse. 4 5 6 - 5 - 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Mitgliedstaat , dem durch e i- ne Kommissionsentscheidung die Rückforderung ein er mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfe auferlegt worden sei, sei verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzuste l- len. Die Rückforderung erfolge nach den Verfahrensvorschriften des Mitglie d- staats . Deren Anwendung dürfe aber die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs durch Verhinderung der sofortigen und tatsächlichen Vollstr e- ckung der Kommissionsentscheidung nicht erschweren. Diesen Grundsätzen sei im vorliegenden Rechtsstreit Rechnung getr agen worden. Sie stünden der Aussetzung des Verfahrens nicht entgegen. Die Klägerin habe ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil gegen die Beklagte erwirkt, das ihr die Mö g- lichkeit eröffne , den wohl rechtswidrig erlangten Beihilfebetrag auch de fact o zunächst einzuziehen und damit den Zustand vor Auskehrung der Beihilfe in wettbewerbsmäßiger Hinsicht zumindest derzeit wieder herzustellen . Die B e- klagte sei zudem nicht mehr werbend am Zweiradmarkt tätig, so dass der Wet t- bewerb nicht mehr tangiert sei. Die vor dem Gericht der Europäischen Union erhobene Nichtigkeitsklage der Beklagten sei für die im vorliegenden Recht s- streit zu treffende Entscheidung vorgreiflich, da sich die Beklagte in beiden Ve r- fahren darauf berufe, es habe überhaupt keine Beihilfe vo rgelegen. Die Ausübung des im Ra hmen des § 148 ZPO eröffneten Ermes sens durch das Landgericht lasse in Bezug auf die beiderseitigen Intere ssen Recht s- fehler nicht erkennen. Auch in diesem Zusammenhang sei das Vorliegen eines vorläufig vollstreckbaren Ti tels zu berücksichtigen. Das Risiko der Klägerin, dass durch Zeitablauf die Vollstreckungsmöglichkeiten verschlechtert werden könn t en, habe sich zumindest reduziert. Überdies wirke sich der Wettbewerb s- vorteil schon seit Jahren nicht mehr aus, da die Beklag te nicht mehr am Zwe i- radmarkt teilnehme. Zum anderen sei zu berücksichtigen , dass eine Fortse t- 7 8 - 6 - zung des Verfahrens für die Beklagte das Risiko berge, im Falle einer für sie positiven Ent scheidung des Gerichts der Europäischen Union im vorliegenden Verfahren in ein Rechtsmittel oder ein Wiederaufnahmeverfahren mit nicht u n- erheblichen Kosten gezwungen zu werden. Das von der Klägerin angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (I ZR 136/09, BGHZ 188, 326) betreffe eine n nicht vergleichbaren Sa chverhalt, da hier bereits eine vo r- läufig vollstreckbare Entscheidung vorliege. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass auch der Entscheidung des Präsidenten des Gerichts der Europäischen Union vom 21. Juni 2011 die Erwägung zu Grunde liege, die nationale n Geric h- te sei en nicht daran gehindert, den Vollzug des Rückzahlungsverlangens bis zur Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union in der Hauptsache au s- zusetzen. 2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die unmittelbare A n- wendung von § 148 ZPO scheidet aus, weil die Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union in dem Verfahren T - 209/11 nicht vorgreiflich für die En t- scheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist. Bei einer möglicherweise in B e- tracht zu ziehenden entsprechenden Anwendun g von § 148 ZPO hätten die Vorinstanzen das ihnen zustehende Ermessen auch unter Berücksichtigung der insoweit nur beschränkten Nachprüfbarkeit durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. BGH , Beschlüsse vom 22. Juni 2011 - I ZB 64/10, NJW - RR 2011, 13 43 Rn. 11 und vom 3. März 2005 - IX ZB 33/04, NJW - RR 2005, 925, 926 m.w.N.) nicht fehlerfrei ausge übt. a) Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, an or d- 9 10 - 7 - nen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde ausz usetzen sei. Die Ausse t- zung der Verhandlung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rech t- streit oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne e i- ner (zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus (z.B. BGH, B e- schluss vom 3 0. März 2005 - X ZB 26/04, BGHZ 162, 373, 375 mwN ). Diese Voraussetzung is t im Streitfall nicht erfüllt. Die Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union über die Klage der Beklagten gegen den Kommissionsb e- schluss vom 14. Dezember 2010 kann nicht vorgr eiflich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits werden . aa) Mit Recht weist die Besch werde darauf hin, dass der Inhalt der Kommissionsentscheidung vom 14. Dezember 2010 und damit der Prüfung s- gegenstand des Gerichts der Europäischen Union n eben dem Vorliegen einer Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG allein die (materie llrechtliche) Verei n- barkeit der der Beklagte n gewährten Zuwendung mit dem Gemeinsamen M arkt ist , während d ie Klage in dieser Sache jedoch auch darauf gestützt wird , dass d ie Einlage unter Verstoß gegen die Notifizierungs - und Wartepflicht des Art. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 EG (jetzt Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEUV ; zuvor Art. 93 Abs. 3 Satz 1 und 3 EGV ) erfolgte. Dies hat das Beschwerdegericht übersehen , das ge meint hat , die Klage sei nur begründet, wenn bindend festgestellt werde, dass die fragliche Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nicht vereinbar sei. Demgegenüber ist die Klage allein wegen der unterlassenen Anmeldung und des Verstoßes gegen die Wartepflicht begründet, we nn die Zuwendung nach der Beurteilung der nationalen Gerichte eine Beihilfe im S inne des Art. 87 Abs. 1 EG (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV) darstellt. Ist dies hingegen nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen. 11 - 8 - Nach der Rechtsprechung des Ge richthofs der Europäischen Uni on fa l- len den nationalen Gerichten und der Kommission bei der Kontrolle staatlicher Beihilfen unterschied liche Rollen zu (z.B. EuGH, Urteile vom 8. Dezember 2011 - C - 275/10, WM 2012, 926 Rn. 26 und vom 5. Oktober 2006 - C - 368/04 - Transal pine Slg. 2006, I - 9983 Rn. 37 jew. mw N). Danach hat sich die Europä i- sche Kommission bei der Prü fung einer Beihilfe darauf zu beschränken , ob di e- se mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Die Kommission kann sich di e- ser Prüfung selbst dann nicht entziehen, wenn der Mitgliedstaat die Subvention unter Verstoß gegen die Notifizierungs - und Wartepflicht gewährt hat, und die Beihilfe allein deshalb für rechtswidrig erklären ( z.B. EuGH, Urteile vom 8. D e- zember 2011 aaO , Rn. 27; 12. Februar 2008 - C - 199/06 - CELF I, Slg. 2008, I - 486 Rn. 38 und vom 21. November 1991 - C - 354/90, Slg. 1991 I - 55 23 Rn. 14; siehe auch Generalanwalt Ja cobs aaO, S. 5513 Rn. 21, 24 sowie Nummer 25 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfe n- rechts durch die einzels taatlichen Gerichte ABl. 2009, C 85, S. 1 mwN ). De m- gegenüber ist es Sache der nationalen Gerichte, Art. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 EG beziehungsweise Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 3 AEUV Geltung zu ver schaffen. Sie sind verpflichtet, entsprechend ihrem nationalen Recht aus einer Verletzung der Anzeige - und Wartepflicht sämtli che Folgerungen sowohl hinsichtlich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen zu ziehen, die un ter Verstoß gegen diese Pflichten gewährt wurden (EuGH, Urteile vom 8. D e- zember 2011 aaO Rn. 27, 29 und vom 12. Februar 2008 aaO Rn. 41 mwN ; BG H, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 22). Au f- gabe der nationalen Gerichte ist somit di e Anordnung von Maßnahmen, die g e- eignet sind, die auf der Nichteinhaltung der Notifizieru ngs - und Wartepflicht b e- ruhende Rechtswidrigkeit der Durchführung der Beihilfen zu beseitigen, damit der Empfänger in der bis zur Klärung der materiellrecht lichen Vere inbarkeit der 12 - 9 - Subvention mit dem Gemeinsamen Markt verbleibenden Zeit nicht über die ihm zugewendeten Mittel frei verfügen kann (vgl. E uGH, Urteil vom 11. März 2010 - C - 1/09 - CELF II, Slg. 2010, 2103 Rn. 30). Die Ziel setzung von Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 1 08 Abs. 3 AEUV) ist, dass bis zum Erlass einer Entscheidung durch die Kommission der (etwaige) positive Inhalt dieser Entschließung nicht vo r- weggenommen wird ( vgl. EuGH aaO Rn. 34). Dementsprechend müssen die nationalen Gerichte einer Klage auf Rückzahlung von unter Verstoß gegen di e- se Vorschriften gezahlten Beihilfen grundsätzlich - und zwar unabhängig von ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt - stattg e- ben ( vgl. EuGH, Urteile vom 12. Februar 2008 aaO, Rn. 39 und vom 11. Juli 11 98 - C - 39/94 - SFEI, Slg. 1996, I - 3577 Rn. 70 f; BGH aaO sowie Rn. 30 ). Die Beihilfee ntscheidung der Kommission - beziehungsweise im Fall i h- rer Anfechtung die des Gerichts der Europäischen Union - einerseits und die Entscheidung des nationalen Gericht s über die Rückforderung einer unter Ve r- stoß gegen die Notifizierungs - und Wartepflicht gewähr ten Subvention andere r- seits erfolgen damit nach unterschiedlichen Kriterien. Gemeinsame Vorfrage beider Entscheidungen ist lediglich, ob die in Rede stehende Maßn ahme den Charakter einer Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG (Art. 107 Abs. 1 AEUV) hat (vgl. BGH aaO Rn. 30) , was die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit und in dem Anfechtungsverfahren vor dem Gericht der Europäischen Union in A b- rede stellt . Dies b egründet jedoch keine Präjudizialität der Entscheidung der Kommission oder des Gerichts der Europäischen Union für die Beurteilung der Rechtslage im vorliegenden Ve rfahren im Sinne des § 148 ZPO. D ie Vorgrei f- lichkeit nach dieser Vorschrift besteht nicht sc hon dann, wenn die gleiche Rechtsfrage in beiden Verfahren entscheidungserheblich ist (BGH, Beschluss vom 30. März 2005 - X ZB 26/04 , BGHZ 162, 373, 376; Musie lak/Stadler, ZPO, 9. Aufl., § 148 Rn. 5; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 148 Rn. 23; siehe 13 - 10 - au ch MünchKommZPO/Wagner, 3. Aufl., § 148 Rn. 9). § 148 ZPO stellt nicht auf sachliche oder tatsächliche Zusammenhänge zwischen verschiedenen Ve r- fahren, sondern auf die Abhängigkeit vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses ab. Allein die tat sächliche Möglichkeit eines Einflusses g e- nügt dieser gesetzlichen Voraussetzung nicht und wäre im Übrigen auch ein konturenloses Kriterium, das das aus dem Justizgewährleistungsanspruch fo l- gende grundsätzliche Recht der Prozessparteien auf Entscheidung ihr es Rechtsstreits in seinem Kern beeinträchtigen würde (BGH aaO). Der Europäischen Kommission und damit ebenfalls dem Gericht der E u- ropäischen Union kommt auch kein Auslegungsvorrang gegenüber den nation a- len Gerichten zu. N ach der Rechtsprechung des Ge richtshofs der Europäischen Union sind die nationalen Gerichte vielmehr ebenso wie die Kommission befugt und verpflichtet , den Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 E G (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV) auszulegen (z.B. Urteile vom 5. Okto ber 2006 - C - 368/04 - Transalpine Slg. 2006, I - 9983 Rn. 39 und vom 21. November 1991 - C - 354/90, Slg. 1991 I - 5523 Rn. 10 mwN ; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Fe - bruar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 30 ). bb) D ie ausstehende Entscheidung des Geric hts der Europäischen Union in dem unter anderem von der Beklagten angestrengten Verfahren T - 209/11 kann auch unter Berücksichti gung der Urteile des Gerichtshofs der Euro - päischen Union vom 12. Febru ar 2008 (C - 199/06 - CELF I, Slg. 2008, I - 486 , Rn. 55) und vom 11. Mär z 2010 (C - 1/09 - CELF II, Slg. 2010, 2103 Rn. 20) Pr ä- judizialität für den Rechtsstreit in der vorliegenden Sache nicht entfal ten. 14 15 - 11 - (1) Danach ist zwar Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) dahin au s- zulegen, dass das nationale Gericht nich t verpflichtet ist, die Rückforderung einer unter Verstoß gegen diese Vorschrift gewährten Beihilfe anzuordnen, wenn die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat, mit der die Subvention für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird. N ach dem Gemeinschaftsrecht ist es dann (nur) verpflichtet, dem Beihilfeempfänger aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen , das heißt, den ungerechtfertigten Vorteil auszugleichen, der durch die verfrühte Gewä h- rung der Beihilfe entsta nden ist . Hieraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass der auf einen Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG gestützte Rückzahlungsa n- spruch der Klägerin erlischt, wenn das Gericht der Europäischen Union dem Begehren der hiesi gen Beklagten entspricht und den Ko mmissionsbeschluss vom 14. Dezember 2010 aufhebt sowie die Zuwendung als vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt. Zwar mag dies mindestens einer positiven Ko m- missionsentscheidung im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs entsprechen. Jedoc h ist es unionsrechtlich nicht geboten, dem Empfänger die Subvention zu belassen und lediglich den " Verfrühungsvorteil " abzuschöpfen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat vielmehr in den vorzitierten Entscheidungen vom 12. Februar 2008 (aaO s owi e Rn. 53) und vom 11. März 2010 (aaO) , wie auch schon in seinem Urteil vom 5. Oktober 2006 ( C - 368/04 - Transalpine, Slg. 2006, I - 9983 Rn. 56) , ausgeführt, die mitgliedstaatlichen G e- richte seien nach Maßgabe der nationalen Rechtsordnung berechtigt, die Rüc k- forderung einer unter Verstoß gegen die Notifizierung - und Wartepflicht gewäh r- ten Beihilfe - unbeschadet des Rechts diese später erneut zu gewähren - anz u- ordnen, selbst wenn die Zuwendung später von der Kommission für mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar erklärt wurde. Hieraus ergibt sich, dass sich aus dem Unionsrecht kein Anspruch des Subventionsempfängers ergibt, die unter 16 17 - 12 - Verstoß gegen Ar t. 88 Abs. 3 EG ( Art. 108 Abs. 3 AEUV ) gewährte Beihilfe b e- halten zu können, wenn deren materiellrechtliche Vereinba rkeit mit dem Bi n- nenmarkt festgestellt ist. Vielmehr richtet sich dies nach dem Recht des b e- troffenen Mitgliedstaats (Nummer 35 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte ABl. 2009, C 85 , S. 1) , im vorliegenden Fall mithin nach dem deut schen Recht. (2) Hiernach kann die Beklagte den ihr gewährten Verzinsungsvorteil, sofern ihr dieser unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG zugewendet wurde, auch dann nicht behalten, wenn aufgrund der E ntscheidung des Gerichts der Europäischen Union festgestellt werden sollte, dass dieser Vorteil materiel l- rechtlich in Einklang mit dem Gemeinsamen Markt stand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (z.B. BGH, Urteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03, WM 2004, 468, 469 mit umfangre i- chen w.N.; vom 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03, WM 2004, 693 , 694 und vom 4. April 2003 - V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1492 f) ist ein privatrechtlicher Vertrag, durch den eine Beihilfe entgegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG gewährt wird, nichtig. Art. 88 Abs. 3 EG beziehungsweise jetzt Art. 108 Abs. 3 AEUV ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB , dessen Verletzung zur Nichtigkeit des zur Gewährung der Beihilfe abgeschlossenen privatrechtlichen Vertra g s führt. Zwar stellt die unterlassene Notifizierung (Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EG, Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV) einen lediglich formellen Verstoß dar, der für sich genommen noch nicht die Sanktion des § 134 BGB auslöst. Doch kommt dem Abschluss Beihilfe gewährender Ve rtr äge ohne vorherige Anzeige und a b- schließende (positive) Kommissionsentscheidung materielle Bedeutung zu, weil das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) im Interesse gleicher Wettbewerbsvoraussetzungen eine solche verfrü hte Be i- 18 19 - 13 - hilfegewährung verhindern soll (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2004 aaO und vom 4. April 2003 aaO, S. 1492 m.w.N .). Dass sich das Durchführungsverbot seinem Wortlaut nach nur an die Mitgliedstaaten, nicht jedoch an die Empfä n- ger staatlicher Beihil fen richtet, steht der Anwendung des § 134 BGB hier nicht entg egen (BGH aaO) . Diese Bestimmung findet nämlich anerkanntermaßen auch dann Anwendung, wenn es zwar um die Verletzung eines nur an eine Ve r- tragspartei gerichteten gesetzlichen Verbots geht, der Z weck des Gesetzes aber nicht anders zu erreichen ist als durch Annullierung der durch das Recht s- geschäft getroffenen Regelung . Dies ist bei Subventionsverträgen, die unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) g eschlossen werden, der Fall (BGH , Urteile vom 20. Januar 2004 aaO und vom 4. April 2003 aaO , S. 1493 jew. mwN ). Die Nichtigkeit des der Subvention zu Grunde liegenden Vertrags hat zur Folge, dass der Zuwendende sie von dem Em pfänger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückfordern kann. Der Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) würde durch eine positive Entscheidung der Kommission oder des Gerichts der Eur o- päischen Union auch nicht nachträglich unbeachtlich. Vielmehr hat eine En t- scheidung der Kommission beziehungsweise des Gerichts, mit der eine nicht angemeldete Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht die Heilung der unter Verstoß gege n die genannte Vorschrift ergangenen und de s- halb unwirksamen Durchführungsmaßnahmen zu r Folge (z.B. EuGH , Urteile vom 12. Februar 2008 - C - 199/06 - CELF I, S lg. 2008, 486 Rn. 40 und vom 5. Oktober 2006 - C - 368/04 - Transalpine, Slg. 2006, I - 9983 Rn. 41 m wN ; BGH, Urteil vom 4. April 2003 aaO ). Jede andere Auslegung würde die Missachtung 20 21 - 14 - der Notifizierungs - und Wartepflicht durch den betreffenden Mitgliedstaat b e- günstigen und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen (EuGH aaO). Hiernach bleiben Vertr äge, die unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 103 Abs. 3 AEUV) die Gewährung einer Beihilfe zum Gegenstand haben, auch dann gemäß § 134 BGB nichtig, wenn später die materiellrechtliche Vereinba r- keit mit dem Binnenmarkt festgestellt wird. Damit bleib t auch der Kondiktion s- anspruch des Zuwendenden gegen den Empfänger ungeachtet einer solchen Feststellung be stehen. b ) aa) Eine entsprechende Anwendung von § 148 ZPO, wie sie nach der Rechtsprechung für die Fallgestaltung anerkannt ist, dass eine entsc heidung s- erhebliche Frage der Auslegung europäischen Unionsrechts bereits Gege n- stand einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art . 267 AEUV ist (z.B. BGH, Beschluss v om 24. Januar 2012 - VIII ZR 158 /11, juris Rn. 7 ff mwN ) , scheidet ebe nfalls aus. D ie Aussetzung dient in dieser Konstellation dazu, den Gerichtshof vor einer Beeinträchtigung seiner Funktion im Vorabentscheidungsverfahren zu schützen , da ohne die Aussetzung eine weitere Vorla ge nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erfolgen müsste . Da der Gericht s- hof, dem die verbindliche Auslegung des Unionsrechts vorbehalten ist, aber kein Rechtsmittelgericht fü r sämtliche mitgliedstaatlichen Verfahren darstellt (BGH, aaO und Beschluss vom 30. März 2005 - X ZB 26/04, BGHZ 162, 373, 378), genügt es, we nn dort über eine klärungsbedürftige Rechtsfrage lediglich in einem Verfahren verhandelt und entschieden wird. Das Gericht der Europä i- schen Union nimmt eine solche Funktion des Gerichtshofs in dem hier in Rede stehenden Verfahren T - 209/11 hingegen nicht wa hr. Vi elmehr entscheidet es in einem Einzelfall über einen Verwaltungsakt der Kommission . Zudem kann durch die Aussetzung keine Vorlage abgewendet werden, da eine solche in dem Verfahren vor d ies em Gericht nicht vorgesehen ist, ungeachtet dessen, 22 - 15 - dass das Landgericht, bei dem der vorliegende Rechtsstreit in der Hauptsache noch anhängig ist, zu einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 2 AEUV im Gegensatz zu einem letzt instanzlichen Gericht ohnehin nicht verpflichtet wäre. bb) Zu Gunsten einer entsprechenden An wendung von § 148 ZPO in der vorliegenden Fallg estaltung ließe sich allerdings möglicherweise anführe n, dass nach der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union in Ausnahmefä l- len die Aussetzung eines Rechtsstreit über die Rückforderung einer möglich en Beihilfe nach dem Unionsrecht zulässig sein kann (vgl. Urteil vom 11. März 2010 - C - 1/09 - CELF II, Slg. 2010 , I - 2103 Rn. 35 f ). Ob die s im nationalen Pr o- zessrecht eine analoge Anwendung von § 148 ZPO rechtfertigt, kann auf sich beruhen. Selbst wenn der durch diese Vorschrift eröffnete Ermessensspielraum bestehen würde, wäre die Aussetzung des Verfahrens rechtsfehlerhaft. Die von den Vorinstanzen angestellten Ermessenserwägungen sind nicht frei von Fe h- lern. Nach der Rechtsprechung des Gerichts hofs der Europäischen Union darf das nationale Gericht die Entscheidung über die Rückforderung einer unte r Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 E G ( Art. 108 Abs. 3 AEUV) gewährten Beihilf e grundsätzlich nicht aussetzen , weil ansonsten dieser Bestimmung unter Ve r- stoß ge gen den Grundsatz der Effektivität ihre praktische Wirksamkeit geno m- men würd e ( Urteil vom 11. März 2010 aaO, Rn. 3 2 ; siehe auch Nummer 62 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte ABl. 2009, C 85, S. 1 ). Die Aussetzung des Verfahrens des nationalen Gerichts würde dazu führen, dass vor der abschli e- ßenden Entscheidung der Kommission oder des Gerichts der Europäischen Union keine Entscheidung über die Begründetheit der Rückzahlungsverpflic h- tung des Zuwendungsempfängers erginge. Dies aber liefe darauf hinaus, dass 23 24 - 16 - der - zumindest unter Verfahrensgesichtspunkten rechtswidrige - Vorteil der Beihilfe während des Zeitraums des Durchführungsverbots aufrechterhalten bliebe, was mit dem Ziel des Art ikels 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) u n- vereinbar wäre und diesen leerlaufen lie ße (EuGH aaO Rn. 3 1). Allerdings lässt der Gerichtshof zu, dass bei der Durchführung des Rüc k- forderungsrechtsstreit s vor dem nationalen Gericht " außergewöhnliche U m- stä nde, die eine Rückforderung unangemessen erscheinen lassen " zu Gunsten des Zuwendungs empfängers Berü cksichtigung finden (aaO, Rn. 36 sowie Urteil vom 8. Dezember 2011 - C - 275/10, WM 2012, 926 Rn. 35 ). Die von den V o- rinstanzen angeführten Gesichtspunkte ste llen solche außergewöhnlichen U m- stände jedoch nicht dar. (1 ) Dass die Klägerin bereits über ein vorläufig vollstreckbares Versäu m- nisurteil verfügt, lässt die Vorteile, die die Beklagte durch die Zuwendung e r- langt hat, nicht entfallen und beseitigt dam it den möglicherweise rechtswidrig erlangten Vorteil nicht. Die Vollstreckung des Versäumnisurteils ist gegen S i- cherheits leistung eingestellt worden. Dadurch, dass die Sicherheit nach dem Beschluss des Landgerichts vom 9. Januar 2009 auch im Wege einer Bür g- schaft erbracht werden kann, besteht die Möglichkeit fort, dass die Beihilfe im Vermögen der Beklagten verbleibt. Deshalb hätte allenfalls eine Sicherheitslei s- tung in Form einer Hinterlegung des angeordneten B etrags (§ 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO), die der Einz ahlung auf ein " Sperrkonto " im Sinne der Rechtspr e- chung des Gerichtshofs der Europäischen Uni on (Urteil vom 11. März 2010 aaO, Rn. 37; siehe auch Nummer 62 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlic hen Gerichts A Bl. 2009, C 85, S. 1) entsprechen kann , bewirkt, dass die Zuwendung aus 25 26 - 17 - dem Vermögen der Beklagten ausscheidet . Dass dies erfolgt ist, ist nicht e r- sichtlich. (2 ) Im Ergebnis nicht tragfähig ist auch die weitere Überlegung des B e- schwerdeg erichts, eine Wettbewerbsverzerrung sei durch die vorläufige Bela s- sung des der Beklagten zugewendeten wirtschaftlichen Vorteils nicht mehr zu be fürchten , weil diese in dem betroffenen M arktsegment mittlerweile nicht mehr tätig sei . Zwar ist Zweck der Verpf lichtung der nationalen Gerichte , die Rückfo r- derung von unter Verletzung der Notifizierungs - und Warte pflicht gewährten Beihilfen unabhängig von ihrer materiell rechtlichen Vereinbarkeit mit dem G e- mein samen Markt durchzusetzen , die schon allein aufgrund die ses Verstoßes eingetretene Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen und deshalb zu verhindern, dass der Empfänger in der bis zur Klärung der materiellrechtlichen Vereinba r- keit der Subven tion mit dem Unionsrecht verbl eibenden Zeit über die ihm z u- gewendeten Mitte l frei verfügen kann (vgl. EuGH, Urt eile vom 8. Dezember 2011 aaO, Rn. 34 und vom 11. März 2010 aaO, Rn. 30 ; Sena t, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07, BGHZ 178, 243 Rn. 29 ). Dass ein Aussche i- den des Zuwendungsempfängers aus dem ursprünglichen Mar kt einen " auße r- gewöhnlichen Umstand " im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union d arstellt, der es rechtfertigen könnte, die Entscheidung über die Rückforderung der Zuwendung wegen Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 EG (Art. 108 Abs. 3 AEUV) bis zur Klärung ihrer materiellrechtlichen Vereinba r- keit mit dem Unionsrecht auszusetzen, wurde jedoch bislang weder vom G e- richts hof selbst noch von der Europäischen Kommission erwogen. Dies wäre jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung , in der der Begünstigte der Zuwe n- dung seinen Geschäftsbetrieb nicht vollständig einstellt, auch nicht sachge - 27 - 18 - recht. D er (möglicherweise) zu Unrecht erlangte Wettbewerbsvorteil verlagert sich bei einer Änderung des Geschäftsfelds des Zuwendungsempfängers nur in einen ande ren Markt . Dort aber ist ein Vorteil, der unter Verstoß gegen das Anmelde - und Wartegebot gewährt wurde, ebenso rechtswidrig wie in dem Marktsegment, in dem der Empfänger zuvor tätig war. (3 ) Nicht rechtsfehlerfrei ist schließlich auch die E rwägung des B e- schwerdegerichts, der Präsident des Gerichts der Europäischen Union habe in seiner Entscheidung, die Vollz i e hung des Kommissionsb eschlusses vom 14. Januar 2010 nicht auszusetzen, ausgeführt, die nationalen Gerichte seien nicht daran gehindert , den Vollzug des Rückzahlungsverlangens der Klägerin bis zur Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union in der Hauptsache auszusetzen. Der Präsident des Gerichts hat sich - entsprechend der Aufg a- benver teilung zwischen den Unionsorgane n und den nationalen Gerichte n - insoweit nicht mit dem auf dem Verstoß gegen die Anzeige - und Wartepflicht gestützten Klagegrund befasst. c) Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV bedarf es nicht , da die vorstehenden Schlu ssfolgerungen sich ohne weiteres aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergeben, mithin die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offe n- kundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr bleibt (acte clair, vgl. Senat, Urte il vom 6. November 20 08 - III ZR 279/07, BGHZ 178, 24 3 Rn. 31 28 29 - 19 - und BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 34 m wN). Schlick Herrmann Wöstmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Mühlhausen, Entscheidung vom 30.03.2011 - 6 O 27 6/08 - OLG Jena, Entscheidung vom 28.12.2011 - 5 W 195/11 -
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