BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 3/12 v om 3 . A pril 201 4 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich ZPO § 890 Abs. 2 a) Hat sich der Schuldner in einem Prozessvergleich zur Unterlassung verpflichtet, kann der Gläubiger grundsätzlich auch dann einen Antrag auf gerichtliche A n- drohung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO stellen, wenn der Schuldner im Vergleich eine Vertragsstrafe versprochen hat. b) Die gerichtliche Androhung von Ord nungsmitteln setzt in einem solchen Fall nicht voraus, dass der Unterlassungsschuldner bereits gegen die im Prozes s- vergleich titulierte Unterlassungspflicht verstoßen hat. BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - I ZB 3/12 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bunde sgerichtshof s hat a m 3 . A pril 201 4 durch die Ric h- te r Prof. Dr. Büscher , P o kr a n t , Dr. Kirchhoff , Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen : Die Rechtsbesc hwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberl and es gerich ts Stuttgart vom 12. Dezember 2011 wird auf Kos ten der Schuldnerin zurückgewiesen. Beschwerdewert: 25.000 Gründe : I. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Beto n- pumpen. Am 15. Januar 2009 schlossen s ie zur Beendigung eines Verf ahrens der einstweiligen Verfügung den nachfolgend wiedergegebenen Prozessvergleich : 1. Die Verfügungsbeklagte verpflichtet sich, es zu unterlassen, im geschäftlichen Ver - kehr zu Wettbewerbszwecken zu äußern: a) dass Schwing Betonpumpen durchschnittlich 40 % weniger Kraftstoff im Pum p- betrieb verbrauchen und/oder b) dass Pu tzmeister Betonpumpen bis zu 64 % Kraftstoff mehr verbrauchen. 2. Die Beklagte verpflichtet sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese U n- terlassungsverpflichtung zu einer Vertragsst rafe in Höhe von 10.000,00 Euro. 3. ... (Kostenregelung) 4. Die Verfügungsklägerin verpflichtet sich, aus dieser titulierten Unterlassungsve r- pflichtung nicht vor dem 23.01.2009 (einschließlich) zu vollstrecken. 1 - 3 - D ie Gläubiger in hat behauptet , die Schuldne rin habe gegen die Unterla s- sungsverpflichtung aus d ies em Vergleich verstoßen. Sie hat beantragt, der Schuldnerin und ihren Geschäftsführern für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die im Prozessvergleich vom 15. Januar 2009 enthaltene Unterlassungsverpfli c h- t ung Ordnungsmittel gemäß § 890 Abs. 2 ZPO anzudrohen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die sofortige B e- schwerde der Gläubigerin hat das Beschwerdegericht den Beschluss des Landg e- richts geändert und die Androhung von Ordnungsmitteln ausgesprochen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 12. Dezember 2011 2 W 59/11, juris) . Hiergegen we n- det sich die Schuldnerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Recht s- beschwerde , deren Zurückweisung die Gläubigerin beantragt. II. Das Beschwerdegeri cht hat die Voraussetzungen für eine Androhung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 Abs. 2 ZPO als gegeben angesehen . Zur Begrü n- dung hat es ausgeführt: Auch ein auf Unterlassung gerichteter gerichtlicher Vergleich sei ein vol l- streckbarer Titel. Da die nach § 890 Abs. 2 ZPO für die Vollstreckung erforderliche Androhung von Ordnungsmitteln wegen ihres öffentlich - rechtlichen Charakters der Disposition der Parteien entzogen sei, könne sie nicht im Vergleich selbst, so n- dern erst auf Antrag durch das Prozess gericht des ersten Rechtszuges erfolgen. Die Vereinb arung einer Vertragsstrafe i m Vergleich stehe der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO nicht entgegen, weil privatrechtliche San k- tion und vollstreckungsrechtliche Ahndung nebenein ander bestehen kön nten. Ob i m Vertragsstrafeversprechen zugleich ein vollstreckungsbeschränkender Au s- schluss des § 890 ZPO zu sehen sei, könne offenbleiben, weil die dafür jedenfalls erforderlichen konkre ten Anhaltspunkte im Streitfall fehlten. Die Androhung von 2 3 4 5 - 4 - Ordnungsmit teln setze auch nicht voraus, dass der Unterlassungsschuldner b e- reits gegen die titulierte Unterlassungspflicht verstoßen habe. III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sa che hat sie allerdings keinen Erfolg. Das Beschwerde gericht hat zu R echt angenommen, dass der Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln g e- mäß § 890 Abs. 2 ZPO zulässig ist . 1. Nach der Vorschrift des § 890 Abs. 2 ZPO muss der Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO eine entsprechende Androhung vorau s- gehen, die, wenn sie nicht in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil entha l- ten ist, auf Antrag vom Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen w ird. Die gerichtliche Androhung soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führen und ihn dadurch anha l- ten, die Unterlassungspflicht zu befolgen (BGH, B eschluss vom 23. Oktober 2003 I ZR 45/02, BGHZ 156, 335, 340 f. - Euro - Einführungsrabatt; Beschluss vom 2. Februar 2012 I ZB 95/10, GRUR 2012, 957 Rn. 6 Vergleichsschluss im schriftlichen Verfahren). 2. Zu Recht is t das Beschwerde gericht davon ausgegangen, dass eine en t- sprechende Androhung nicht wirksam in den Prozessvergleich selbst aufgeno m- men werden kann , sondern auf Antrag durch gerichtlichen Beschluss zu erfolgen hat (BGH, GRUR 2012, 957 Rn. 8 - Vergleichsschluss im schriftlichen Verfahren , mwN ). 3. Das Beschwerdegericht hat ferner zu treffend angenommen, dass der A n- trag auf Androhung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO nicht deshalb 6 7 8 9 - 5 - unzulässig ist , weil sich die Schuldnerin i m Prozessvergleich strafbewehrt zur U n- terlassung verpflichtet hat. a) Für den Antrag auf gerichtliche Androhung von Ord nungsmitteln gemäß § 890 Abs. 2 ZPO fehlt es nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürf nis, weil die Unterlassungspflicht der Schuldnerin bereits durch das Vertragsstrafeverspr e- chen hinreichend abgesichert ist und deshalb aus Rechtsgrü nden eine zusätzliche Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO generell nicht in Be tracht kommt. Die Verwirkung einer Vertragsstrafe und die Verhängung eines Ordnungsmi t- tels nach § 890 ZPO schließen sich nicht unter dem Gesichtspunkt der Spezialitä t aus . B eide Sanktionen regeln unterschiedliche Sachverhalte. Während das Or d- nungsgeld im Sinne von § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertr e- tung des gerichtlichen Verbots darstellt, ist die Vertragsstrafe im Sinne von § 339 BGB eine schuldrech tlich vereinbarte Leistung zur Sicherung der Vertragserfüllung und zur Schadenspauschalierung. In der Vollstreckung nach § 890 ZPO kommt es allein auf das Verschulden des Schuldners an, während er im Rahmen des Unte r- lassungsvertrages gemäß § 278 BGB ohne E n tlastungsmöglichkeit auch für s e i ne Erfüllungsgehilfen ein zustehen hat (vgl. Ahrens/Sing e r , Der Wettbewerbspro zess, 7 . Aufl., Kap. 32 Rn. 8 mwN ; Fezer/Büscher , UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 202, § 12 Rn. 391 ). Beide Sanktionen können deshalb grundsätzlich vom Gl äubiger nebe n- einander geltend gemacht werden (BGH, Urt eil vom 5. Februar 1998 III ZR 103/97, BGHZ 138, 67, 70 mwN ; Urteil vom 17. September 2009 I ZR 217/07, GRUR 2010, 355 Rn. 32 = WRP 2010, 649 - Testfundstelle; BGH , GRUR 2012, 957 Rn. 9 - Vergleichs schluss im schriftlichen Verfahren ; OLG Köln, NJW - RR 1987, 360; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfa hren, 10. Aufl., Kap. 20 Rn. 22; Ahrens/Sing e r aaO Kap. 32 Rn. 8 ; Brüning in Har te/ 10 11 - 6 - Henning, UWG, 3 . Aufl., § 12 Rn. 243 ; Saenger/Pukall, ZPO, 5. Aufl., § 890 Rn. 10 ). Entgegen der nicht näher begründeten Ansicht der Rechtsbeschwerde lässt sich auch aus § 12 Abs. 1 UWG nicht der auch für den Prozessvergleich zu b e- achtende Rechtsgedan ke entnehmen, dass eine Vertragsstrafe im Verhältnis zu den Ordnungsmitteln gemäß § 890 ZPO die vorrangige Sanktion sei. b) Nichts anderes gilt, wenn die Parteien - wie im Streitfall - einen Prozes s- vergleich geschlossen haben, in dem sich der Schuldner vertragsstrafebewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist ein solcher Vergleich n icht generell dahingehend auszulegen , dass der Gläubiger die Vertragsstrafe als alleinige Sanktion akzeptiert habe und sich daran festhalten lassen müsse. D ie Parteien eines Rechtsstreits können allerdings grundsätzlich vollstr e- ckungsbeschränkende Vereinbarungen treffen (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1991 - VI ZR 241/90, NJW 1991, 2295, 2296; BGH , GRUR 2012, 957 Rn. 13 - Ve r- gleich sschluss im schriftlichen Verfahren). Da aber die Bestimmung des § 890 ZPO und ein Vertragsstrafeversprechen zwar jeweils den gemeinsamen Zweck verfolgen, den Schuldner von Zuwiderhandlungen abzuhalten (BGH , GRUR 2010, 355 Rn. 32 - Testfundstelle), im Übri gen jedoch - wie bereits ausgeführt - unte r- schiedliche Sachverhalte regeln , können beide Sanktionen nebeneinander durc h- aus sinnvoll s e in und parallel geltend gemacht werden . Es besteht daher re ge l- mäßig kein Anlass anzunehmen, dass die Parteien sich ausschl ießlich auf die Sanktion der Vertragsstrafe festgelegt haben ( vgl. BGHZ 138, 67, 70 ; OLG Saa r- brücken, NJW 1980, 461; OLG Köln, GRUR 1986, 688 f.; Köhler in Köhler/ Born - kamm, UWG, 32 . Aufl., § 12 Rn. 2.128; Brüning in Harte/ Henning aaO § 12 Rn. 243 ; aA Fezer/ Büscher aaO § 12 Rn. 383 ). Dem stehen auch keine berechti g- 12 13 14 - 7 - te n Schuldnerinteressen entgegen . Eine übermäßige Beanspruchung des Schul d- ners durch eine doppelte In anspruchnahme wird dadurch vermieden, dass die j e- weils früher verhängte Sanktion bei der Höhe der jeweils späteren zu berücksic h- tigen ist (vgl. BGHZ 138, 67, 70 f. ; BGH, GRUR 2010, 355 Rn. 32 - Testfundstelle ; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 2.128 ; Teplitzky aaO Kap. 20 Rn. 22; Ahrens/Sing e r aaO Kap. 32 Rn. 9 ; Ahrens/Achilles aaO Kap. 10 Rn. 15; Brüning in Harte/Henning aaO § 12 Rn. 243 ; MünchKomm.UWG/ Ehricke, Vor § 12 Rn. 143; Nieder, WRP 2001, 117, 118 ). Außerdem kann der Schuldner der Doppelsanktion von vornherein dadurch entgehen, dass er entweder keine Vertragsstrafe ve r- spricht oder auf einem Verzicht des Gläubigers hinsichtlich eine r Vollstreckun g gemäß § 890 Abs. 1 ZPO bes t eht (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 1980, 461; Köhler in Köhler/ Bornkamm a aO § 12 Rn. 2.128; Ahrens/Sing e r aaO Kap. 32 Rn. 9 ; MünchKomm.UWG/Ehricke Vor § 12 Rn. 143; Nieder, WRP 2001, 117, 118 ). Fehlt es jedoch an derartigen Gestalt ungen und sind auch sonst keine deutlichen A n- haltspunkte für einen entsprechenden Willen der Parteien ersichtlich , ist ein Pr o- zessvergleich mit Vertragsstrafeversprechen nicht im Sinne einer vollstreckung s- hindernden Vereinbarung aus zulegen (vgl. BGHZ 138, 67, 71 ; OLG Saarbrücken, NJW 1980, 461; MünchKom m. ZPO/Gruber, 4. Aufl., § 890 Rn. 31 ). c) Von diesen Grundsätzen ist zutreffend auch das Beschwerdegericht au s- gegangen. Es hat ausgeführt , die Schuldnerin habe im Streitfall keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme vorgetragen, dass die Gläubigerin auf das geset z- liche Ordnungsmittelinstrumentarium habe verzichten wollen. Ein solcher Anhalt s- punkt ergebe sich auch nicht aus der in Nummer 4 des Prozessvergleichs übe r- nommenen Verpflichtung der Gläubigerin , aus d ies s- es denkbar, dass der Schuld n erin dadurch bezogen auf das Vertragsstrafeve r- ner halb deren die Ve r- 15 - 8 - tragsstrafe nicht verwirkt werden könne. Da die Parteien jedoch die Formulierung hätten , spreche dies eher gegen den (generellen) Au s- schluss der Ordnungsmittelsanktion. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rec htsbeschwerde st an d . D ie Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Beschwerdegericht habe bei seiner Auslegung Vorbringen der Schuldn erin unberücksichtigt gelas sen. Danach sei Hintergrund der Nummer 4 des Prozessvergleichs gewesen, dass es der deze ntral organisierten Schuldnerin nicht möglich gewesen sei , der Unterla s- sungsverpflichtung sofort nachzukommen. Diesem Umstand hätten die Parteien durch die Vereinbarung einer Durchführungsfrist von acht Tagen Rechnung getr a- gen. Das Beschwerdegericht ha t sich ausdrücklich mit d ies em Vorbringen der Schuldnerin befasst und es als eine mögliche Auslegungsalternative behandelt. Es hat jedoch eine Auslegung dahingehend spr e chen, dass die Parte ien die vollstreckungsrech t- liche Möglichkeit eines Vorgehens gemäß § 890 ZPO nach Ablauf der im Ve r- gleich vorgesehenen Durchführungsfrist neben der Vertragsstrafe nicht ausg e- schlossen hätt en. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Wie die Rechtsb e- sch werdeerwiderung zu Recht ausführt, wird das Auslegungsergebnis des B e- schwerdegerichts zusätzlich dadurch gestützt, dass in Nummer 4 des Prozessve r- Da ein A n- spruch auf Vertragsstrafe erst nach Abschluss eines aufgrund eines Verstoßes durchzuführenden weiteren Klageverfahrens tituliert wäre, bietet der Prozessve r- gleich allein im Hinblick auf die Unterlassungspflicht einen - gemäß § 890 ZPO vollstreckbaren - Titel. 16 17 - 9 - 4. Das Beschwerdegerich t hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass die gerichtliche Androhung von O rdnungsmitteln nicht voraussetzt , dass der Unterla s- sungsschuldner bereits gegen die im Prozessvergleich titulierte Unterlassung s- pflicht verstoßen hat. a) Die Androhung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO setzt weder eine bereits erfolgte Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht noch sonst ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis voraus ( Zöller/ Stöber , ZPO, 30. Aufl., § 890 Rn. 12a; MünchKom m. ZPO/ Gruber aaO § 890 Rn. 26 , 31 ; Musielak/Lackman n, ZPO, 11 . Aufl., § 890 Rn. 17 ; S aenger/Pukall aaO § 890 Rn. 12; Seiler in Thomas/ Putzo, ZPO, 34. Aufl., § 890 Rn. 19; Loschelder in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., § 93 Rn. 5 ). Nichts anderes gilt, wenn sich der Schuldner - wie im Streitfall - in einem Prozessvergleich vertragsstraf e- bewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat ( KG, WRP 1979, 367; OLG Saarbr ü- cken, NJW 1980, 461; OLG Köln, GRUR 1986, 688 f.; Teplitzky aaO Kap. 20 Rn. 22; Münch Komm.UWG/Ehricke, Vor § 12 Rn. 143 ; aA OLG Karlsruhe, B e- schluss vom 28. Dezember 2001 6 W 10 1/01, j uris - Rn. 7; Fezer/ Büscher aaO § 12 Rn. 383 ). Wie dargelegt, liegt darin regelmäßig keine vol lstreckungsb e- schränkende Abrede. Es ist sachgerecht und beeinträchtigt auch nicht die berec h- tigten Interessen des Schuldners, dass der Gläubiger beide Sanktionen nebene i- nander verfolgen kann. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es in di e- sem Zusammenhang auch ohne Belang, dass durch die Abgabe einer vertrag s- strafebewehrte n Unterlassungserklärung grundsätzlich die Wiederholungsgefahr entfällt. Der Gesichtspunkt des Wegfall s der Wiederholungsgefahr ist relevant für die Frage, ob der Gläubigerin (noch) ein materie l ler , in einem gerichtlichen Verfa h- ren durchsetzbarer Unterlassungsan spruch zusteht . Im Strei t fall geht es jedoch um die Vollstreckung eines bereits bestehenden , auf Unterlassung gerichteten Titels. 18 19 - 10 - b) Da die Zulässigkeit des Antrag s auf Androhung von O rdnungsmitteln g e- mäß § 890 Abs. 2 ZPO mithin keine bereits erfolgte Zuwiderhandlung voraussetzt , kommt es nicht auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage an, ob die Schuldnerin das als Anlage Ast 4 zu den Akten gereichte Dokument an einen p o- tentielle n Kunden übergeben und dadurch gegen die titulierte Unterlassungspflicht verstoßen hat. IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde de r Schuldnerin zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Pokrant Kirchhoff Löffler Schwonke Vo rinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.10.2011 - 17 O 608/11 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 12.12.2011 - 2 W 59/11 - 20 21
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