BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 32/04 Verk374ndet am: 15. Dezember 2005 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 397 54 282.8 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaf-fert beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den Beschluss des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 13. Oktober 2004 wird verworfen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festge-setzt. - 3 - Gr374nde: I. Mit der Anmeldung vom 13. September 1997 begehrt die Anmelderin die Eintragung der nachfolgend wiedergegebenen dreidimensionalen Marke 1 zur Kennzeichnung f374r die Waren Kraftfahrzeuge und deren Teile. 2 Die zust344ndige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung wegen Fehlens der Unterscheidungskraft und wegen eines aktuel-len Freihaltebed374rfnisses zur374ckgewiesen. Im Beschwerdeverfahren hat die An-melderin sich hilfsweise darauf berufen, dass die angemeldete Form f374r die Ware 204Fahrzeuge223 im Verkehr als Herkunftshinweis auf die Anmelderin durchgesetzt sei. Das Bundespatentgericht hat den Beschluss der Markenstelle hinsichtlich der Wa-re 204Fahrzeuge223 wegen erwiesener Verkehrsdurchsetzung aufgehoben und die wei-tergehende Beschwerde zur374ckgewiesen (BPatG, Beschl. v. 13.10.2004 226 28 W (pat) 115/00, in juris ver366ffentlicht). - 4 - Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde der Anmelderin, mit der sie die Eintragung ihrer angemeldeten Marke ungeachtet der Verkehrs-durchsetzung als 204Hauptantrag223 weiterverfolgt. 3 II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die beanspruchte Wa-renformmarke von Haus aus nicht schutzf344hig sei, weil der begehrten Eintragung zumindest ein Freihaltebed374rfnis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehe, dass aber dieses Eintragungshindernis f374r die Ware 204Fahrzeuge223 durch den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung 374berwunden sei. Anhand des vorgelegten Materials zu den Werbeaufwendungen f374r den der angemeldeten Marke zugrunde liegenden Modelltyp 996 sei festzustellen, dass die angemeldete Karosserieform sich bereits am Anmeldetag als Herkunftshinweis auf die Anmelderin im Verkehr durchgesetzt habe. Das gelte allerdings nicht f374r die beanspruchten Fahrzeugteile. 4 III. Die Rechtsbeschwerde ist unzul344ssig. Soweit es um den Markenschutz f374r Kraftfahrzeuge geht, fehlt es an einer Beschwer der Anmelderin. Soweit Mar-kenschutz f374r Fahrzeugteile begehrt worden ist, ist die Rechtsbeschwerde nicht begr374ndet worden. 5 1. Markenschutz f374r Kraftfahrzeuge 6 Das Bundespatentgericht hat auf die Beschwerde der Anmelderin den die Eintragung versagenden Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hinsichtlich der Ware 204Fahrzeuge223 aufgehoben. Damit hat die An-melderin hinsichtlich dieser Ware in vollem Umfang obsiegt. Der Eintragung der angemeldeten Marke f374r Kraftfahrzeuge steht nichts mehr im Wege. Der Umstand, dass die Eintragung als durchgesetzte Marke erfolgt, begr374ndet 226 wie in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat er366rtert 226 keine Beschwer der Anmelderin (zur Voraussetzung der Beschwer im Rechtsbeschwerdeverfahren BGH, Beschl. 7 - 5 - v. 19.10.1966 226 Ia ZB 9/65, GRUR 1967, 94, 95 226 Stute). Eine Ab344nderung der die Eintragung der Marke beschlie337enden Entscheidung des Bundespatentgerichts wird von der Rechtsbeschwerdef374hrerin nicht begehrt. Die Begr374ndung der den Markenschutz in vollem Umfang zusprechenden Entscheidung des Bundespatent-gerichts beschwert die Rechtsbeschwerdef374hrerin nicht in verfahrensrechtlicher Weise (247247 86, 85 Abs. 4 Nr. 1 MarkenG). 8 Das Begehren der Anmelderin ist lediglich auf die Eintragung einer Marke gerichtet, der die Priorit344tswirkung des 247 6 Abs. 2 MarkenG zukommt. Diesem Be-gehren ist in der angefochtenen Entscheidung stattgegeben worden. Nach dieser Entscheidung finden die Schutzversagungsgr374nde des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG keine Anwendung, weil die Marke sich bereits zum Zeitpunkt der Anmel-dung infolge ihrer Benutzung f374r die angemeldete Ware 204Fahrzeuge223 in den betei-ligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat (247 8 Abs. 3 MarkenG). Da die Benut-zungslage dem angemeldeten Zeichen den Charakter einer auf die Anmelderin hinweisenden Marke verleiht, haben die absoluten Schutzhindernisse des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG f374r dieses keine rechtliche Bedeutung und h344tten des-halb auch g344nzlich uner366rtert bleiben k366nnen. Ein Anmelder, der sich mit Erfolg auf die Verkehrsdurchsetzung seines Zei-chens beruft, hat keinen verfahrensrechtlich eigenst344ndigen Anspruch darauf, dass im Eintragungsverfahren 374ber den herkunftshinweisenden Charakter des an-gemeldeten Zeichens ungeachtet der Verkehrsdurchsetzung, n344mlich kraft origi-n344rer Kennzeichnungskraft, entschieden wird. Hat der Anmelder Tatsachenmate-rial eingef374hrt, das den Mangel eines der Schutzversagungsgr374nde des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG aufhebt und die Eintragung der Marke mit der begehrten Prio-rit344t rechtfertigt, ist er bei einer darauf gegr374ndeten Eintragung nicht beschwert, auch wenn er das Tatsachenmaterial nur hilfsweise ber374cksichtigt sehen wollte. Die 334berwindung der absoluten Schutzversagungsgr374nde des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 - 6 - 3 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung gem344337 247 8 Abs. 3 MarkenG ist lediglich ein Element der Begr374ndung zur Eintragungsf344higkeit, nicht aber die Zuerkennung eines anderen oder (verfahrensrechtlich) minderen Schutzes des angemeldeten Zeichens. Der Markenschutz, den die Eintragung kraft Verkehrsdurchsetzung dem Markeninhaber vermittelt, ist nicht schw344cher als der einer Marke, die aufgrund origin344rer Kennzeichnungskraft eingetragen worden ist. Insbesondere droht der wegen Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke nicht die L366schung, wenn nachtr344glich die Voraussetzungen f374r eine Eintragung als durchgesetztes Zeichen entfallen sind. Wie der Senat entschieden hat, besteht ein solcher in der abschlie-337enden Aufz344hlung der Verfallsgr374nde in 247 49 Abs. 2 MarkenG nicht aufgef374hrter L366schungsgrund nicht (BGHZ 156, 112, 120 226 Kinder, m.w.N.). 10 2. Markenschutz f374r Kraftfahrzeugteile Mit der Rechtsbeschwerde hat die Anmelderin die Entscheidung des Bun-despatentgerichts auch insoweit angefochten, als die Eintragung der angemelde-ten Marke f374r Teile von Kraftfahrzeugen beansprucht worden ist. Insoweit war der Anmelderin die Eintragung der Marke versagt worden. Die Begr374ndung der Rechtsbeschwerde setzt sich jedoch 226 wie ebenfalls in der m374ndlichen Verhand-lung er366rtert 226 allein mit der Eintragung der Marke f374r Kraftfahrzeuge auseinander, ohne auf den Schutz f374r Fahrzeugteile einzugehen. Es fehlt daher insoweit an ei-ner Zul344ssigkeitsvoraussetzung f374r die Rechtsbeschwerde (247 85 Abs. 3 und 4 MarkenG). 11 - 7 - IV. Die Rechtsbeschwerde ist daher als unzul344ssig zu verwerfen. 12 Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 13.10.2004 - 28 W(pat) 115/00 -
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