BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 32/05 vom 16. Oktober 2006 in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 11 Abs. 1, 2 Nr. 1; TreuhG 247247 11 Abs. 3, 19 a) Eine in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft ist hinsichtlich des von ihr gebildeten Gesellschaftsverm366gens insolvenzf344hig i.S. von 247 11 Abs. 1, 2 Nr. 1 InsO. b) Die rechtsirrige Eintragung eines - von der gesetzlichen Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft ausgenommenen - ehemals kreisgeleiteten Volks-eigenen Betriebs der DDR (247 11 Abs. 3 3. Spiegelstrich TreuhG) als GmbH i. A. in das Handelsregister f374hrte nicht zur wirksamen Entstehung einer derartigen Gesellschaft. c) Wurde in Bezug auf eine derartige "Scheingesellschaft" gleichwohl das sog. Nachgr374ndungsverfahren gem344337 247 19 TreuhG durchgef374hrt, so kann in der in diesem Rahmen erfolgten Feststellung eines GmbH-Gesellschafts-vertrages ein statutarischer Akt liegen, aufgrund dessen die Regeln der feh-lerhaften Gesellschaft zur Anwendung kommen (Abgrenzung zu BGHZ 141, 1, 12). BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2006 - II ZB 32/05 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 16. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe beschlossen: I. Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 28. April 2005 aufgehoben. II. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen. III. Beschwerdewert: 169.000,00 200 Gr374nde: I. Die Schuldnerin wendet sich dagegen, dass ihr Eigenantrag auf Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens mit der Begr374ndung verworfen worden ist, sie sei nicht existent. 1 Die Schuldnerin ist aus dem Volkseigenen Betrieb H. B. (im Folgenden: VEB B. ) hervorgegangen, dessen 374bergeordne-tes Organ der Rat des Kreises B. war. Unter dem 10. Juli 1990 beantrag-te der VEB B. gem344337 247 15 Treuhandgesetz (TreuhG) seine Eintragung 2 - 3 - als kraft Gesetzes in eine GmbH umgewandelte Wirtschaftseinheit mit der Fir-ma "H. GmbH". Das Kreisgericht Dresden lehnte den Antrag mit der Begr374ndung ab, der VEB B. habe als sog. 366rtlich unterstellter Betrieb (247 11 Abs. 3 TreuhG) nicht einer derartigen gesetzlichen Umwandlung nach 247 11 Abs. 2 TreuhG unterlegen. Auf gerichtliche Anfrage teile der VEB B. Ende 1990 mit, dass das zust344ndige Landratsamt B. nicht den - nur bis 2. Oktober 1990 m366glichen - Antrag nach 247 7 Kommunalverm366gensgesetz (KVG) auf seine 334bertragung als 366rtlich unterstellter Betrieb auf die Kommune gestellt habe und im 334brigen auch nicht an einer 334bernahme interessiert sei. Darauf erfolgte im Februar 1991 im Handelsregister des Kreisgerichts Dresden zu HRB Nr. die Eintragung als "H. GmbH B. im Aufbau". Diese Eintragung veranlasste die Treuhandanstalt, gem344337 247 19 TreuhG das sog. Nachgr374ndungsverfahren einzuleiten. Im Juni 1991 erkl344rte sie zu no-tarieller Urkunde, der VEB B. sei auf der Grundlage des Treuhandgeset-zes mit Wirkung vom 1. Juli 1990 eine GmbH im Aufbau, das Stammkapital betrage 50.000,00 DM und werde zu 100 % von ihr, der Treuhandanstalt, gehalten. Gleichzeitig stellte sie den Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin fest; vorgesehen sei eine Sacheinlage, die nach der - noch nachzureichenden - DM-Er366ffnungsbilanz voll erbracht sei. In Vollzug dieser Urkunde trug das Register-gericht die Schuldnerin als "H. GmbH" ein und vermerkte, die Gesellschaft sei durch Umwandlung des VEB H. B. als Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung entstanden. 3 Im Juli 1991 ver344u337erte die Treuhandanstalt mit schuldrechtlicher Wir-kung zum 1. Juli 1990 an die Beteiligten zu 3 und 4 je einen Gesch344ftsanteil in H366he von 25.000,00 DM zu einem Kaufpreis von insgesamt 1 Mio. DM. 4 - 4 - 5 Mit Beschluss vom Februar 1994 sah das Registergericht Dresden von einer - zun344chst im Hinblick auf die fehlerhaften Eintragungsvorg344nge und die fehlende Verf374gungsbefugnis der Treuhandanstalt angek374ndigten - Amtsl366-schung der Schuldnerin ab. Zur Begr374ndung f374hrte es aus, dass die Gesell-schaft mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam entstanden sei. Zugleich wies es darauf hin, dass trotz der wirksamen Entstehung der Gesell-schaft der beabsichtigte Verm366gens374bergang von dem VEB B. nicht stattgefunden habe, da die gesetzlich geregelte Zuordnung des ehemaligen volkseigenen Verm366gens und die Verf374gungsbefugnis dar374ber durch eine (feh-lerhafte) Registereintragung nicht habe ge344ndert werden k366nnen. Die Treu-handanstalt als Gr374nderin habe bislang die erforderliche Einlage auf das Stammkapital nicht wirksam erbracht, da sie der irrigen Annahme gewesen sei, eine solche infolge der Umwandlung geleistet zu haben. Infolgedessen sei die Gesellschaft bislang nicht mit dem erforderlichen Kapital ausgestattet worden. Darauf hin schlossen die Beteiligte zu 5 (Bundesrepublik Deutschland), die Treuhandanstalt, die Schuldnerin sowie die Beteiligten zu 3 und 4 als deren damalige Gesellschafter im November 1994 eine notarielle Vereinbarung, mit der durch eine Vielzahl von Verpflichtungs- und Verf374gungsgesch344ften die Schuldnerin so gestellt werden sollte, als ob die Verm366gens374bertragung vom VEB B. auf sie bereits mit Wirkung zum 1. Juli 1990 erfolgt w344re. 6 Im Januar 2004 stellte die Schuldnerin und im M344rz 2004 die Beteiligte zu 2 Insolvenzantrag 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. 7 Das Amtsgericht schloss sich der vom vorl344ufigen Insolvenzverwalter vertretenen Ansicht, die Schuldnerin sei nicht existent, an und lehnte die Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens wegen Insolvenzunf344higkeit der Schuldnerin ab. Das Landgericht hat die Beschwerde der Schuldnerin zur374ckgewiesen. Dabei hat es gemeint, die Schuldnerin sei wegen des in 247 11 Abs. 3 TreuhG niederge- 8 - 5 - legten Umwandlungsausschlusses f374r 366rtlich unterstellte Betriebe nicht nach 247 11 Abs. 1 und 2 TreuhG kraft Gesetzes durch Umwandlung entstanden. Sie sei auch nicht nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft existent; insoweit fehle es an einem statutarischen Gr374ndungsakt, da die Treuhandanstalt als Nachgr374nderin von einer Rechtsnachfolge ausgegangen sei und daher keinen Willen gehabt habe, eine juristische Person zu gr374nden. Hiergegen wendet sich die Schuldnerin mit der Rechtsbeschwerde. 9 II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. 247247 7, 34 InsO statthaft und auch im 334brigen zul344ssig. Der Frage, ob die in 247 19 TreuhG vorgeschriebene Nachgr374ndung der umgewandelten Kapitalgesell-schaft als ein statutarischer Akt anzusehen ist, der die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung kommen l344sst, kommt grunds344tzliche Bedeutung zu (247 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 ZPO). 10 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zur374ckverweisung der Sache an das Be-schwerdegericht (247 577 Abs. 4 ZPO). 11 Die Ansicht des Landgerichts, die Schuldnerin sei rechtlich nicht existent und daher auch nicht insolvenzf344hig, h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 12 Die Schuldnerin ist als fehlerhafte Gesellschaft in Vollzug gesetzt worden und damit als wirksam entstanden zu behandeln; in dieser Eigenschaft ist sie in Bezug auf das von ihr gebildete Gesellschaftsverm366gen ohne Zweifel auch in-solvenzf344hig i.S. von 247 11 InsO (h.M.: Kirchhof in Heidelberger Komm.z.InsO 4. Aufl. 247 11 Rdn. 9, 14; Schmerbach in Frankfurter Komm.z.InsO 3. Aufl. 247 11 Rdn. 20; Ott in M374nchKomm.z.InsO 247 11 Rdn. 16, 47; Hirte in Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 11 Rdn. 49; Ehricke in Jaeger, InsO 247 11 Rdn. 21 f., 64; Hess in 13 - 6 - Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl., 247 11 Rdn. 41; vgl. schon RG Seuff Arch 60 Nr. 216 - zur Konkursf344higkeit). 14 a) Noch zutreffend ist allerdings das Beschwerdegericht davon ausge-gangen, dass die Schuldnerin nicht durch gesetzliche Umwandlung des - kreisunterstellten - VEB B. als GmbH entstanden ist. Gem344337 247 1 TreuhG war volkseigenes Verm366gen zu privatisieren, wobei die Treuhandanstalt Inhaber der Anteile der Kapitalgesellschaften wurde, die durch Umwandlung der VEB entstanden. Einer solchen Umwandlung kraft Ge-setzes unterlagen jedoch gem344337 247 11 Abs. 3 Spiegelstrich 3 TreuhG nicht die den Kommunen unterstellten VEB. Bei derartigen, 366rtlich unterstellten VEB - wie hier dem VEB B. - bestand f374r die Kommunen nach 247 7 KVG die M366glichkeit, bis zum 2. Oktober 1990 bei der Treuhandanstalt den Antrag zu stellen, den Betrieb auf die Kommune zu 374bertragen. Wurde ein solcher Antrag nicht gestellt, fiel das Verm366gen der VEB in das Treuhandeigentum des Bundes (Art. 22 EinigVtr). Kam es in diesen F344llen - wie hier - zur Eintragung als GmbH i. A., obwohl die Kommune, welcher der VEB unterstellt war, nicht von der ihr er366ffneten M366glichkeit zur Beantragung der 334bertragung des Betriebes gegen-374ber der Treuhandanstalt Gebrauch gemacht hatte, so wirkte die - zu Unrecht erfolgte - Eintragung nicht konstitutiv (BGHZ 141, 1, 12). 15 b) Jedoch ist die in 247 19 TreuhG vorgeschriebene und von der Treu-handanstalt im vorliegenden Fall durchgef374hrte Nachgr374ndung der als "umge-wandelte" Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung im Aufbau im Handelsregister eingetragenen Schuldnerin als ein statutarischer Akt anzusehen, der die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung kommen l344sst. 16 Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats setzt die Annahme ei-ner fehlerhaften Gesellschaft einen - wenn auch aus Rechtsgr374nden nichtigen 17 - 7 - oder anfechtbaren - Gesellschaftsvertrag voraus; eine nur tats344chliche Gemein-schaft ohne R374cksicht auf jede Vertragsgrundlage reicht nicht aus (BGHZ 11, 190 f.; Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, NJW 1992, 1501, 1502). aa) Bei der Eintragung der Schuldnerin im Februar 1991 im Handelsre-gister als H. GmbH B. im Aufbau lag allerdings eine sol-che vertragliche Grundlage noch nicht vor. Die Beteiligten gingen vielmehr rechtsirrig von einer Umwandlung des VEB in eine GmbH im Aufbau kraft Ge-setzes gem344337 247 11 Abs. 1 und 2 TreuhG aus, indem sie die Reichweite der Ausnahmeregelung des 247 11 Abs. 3 TreuhG, nach der bei kreisgeleiteten VEB eine solche Umwandlungsautomatik nicht bestand, offensichtlich verkannten. In Wirklichkeit war das vom VEB B. betriebene Unternehmen zwischenzeit-lich in das Treuhandeigentum des Bundes 374bergegangen (Art. 22 Abs. 1 S. 1 EinigVtr). 18 bb) Da jedoch die Treuhandanstalt im Nachgr374ndungsverfahren gem344337 247247 19 ff. TreuhG bis auf die Bewertung der Sacheinlage alle Regelungen traf, die auch f374r eine Neugr374ndung erforderlich sind, insbesondere den Gesell-schaftsvertrag feststellte, wurde der GmbH ein detailliertes Statut gegeben, das an sich den gesellschaftsrechtlichen Anforderungen gen374gte. Der Gesellschaft wurde damit eine "gesellschaftsvertragliche Grundlage" (BGHZ 11, 190 f.) ver-schafft. 19 Zwar ging die Treuhandanstalt hierbei irrt374mlich von der Annahme aus, die Gesellschaft bestehe bereits - als im Aufbau befindliche - wirksam, so dass die Anstalt nicht den Gesch344ftswillen hatte, mit ihren Erkl344rungen im Nachgr374n-dungsverfahren 374berhaupt erst die Voraussetzungen f374r die Errichtung einer Gesellschaft zu schaffen. Jedoch bestand nach ihren Vorstellungen bis zu ihren Erkl344rungen die Gesellschaft lediglich als GmbH im Aufbau, so dass ihr Wille 20 - 8 - - was in dieser Fallkonstellation zur Bejahung einer fehlerhaften Gesellschaft ausreichte - durchaus auf die Errichtung einer "normalen" GmbH gerichtet war. 21 Der Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft steht nicht entgegen, dass die Treuhandanstalt als (Nach)Gr374nderin die GmbH deshalb ins Leben rief, um sie f374r die Wirtschaftseinheit "H. GmbH B. " als Unter-nehmenstr344ger zur Verf374gung zu stellen - was, jedenfalls zun344chst, mangels unmittelbarer Rechtsnachfolge scheiterte. Zum einen handelt es sich hierbei um einen unbeachtlichen Motivirrtum; ob der mit der Gr374ndung der Gesellschaft angestrebte Zweck erreicht wird, ist f374r die Anerkennung der (fehlerhaften) Ge-sellschaft im Rechtsverkehr unerheblich. Zum anderen wurde der Zweck wirt-schaftlich sogleich und rechtlich anschlie337end durch die umfassende 334bertra-gung der Aktiva und Passiva des bis dahin unerkannt als Eigenbetrieb gef374hr-ten VEB auf die GmbH aufgrund der notariellen Vereinbarung aus dem Jahre 1994 erreicht. In der Folgezeit gingen dementsprechend die Beteiligte zu 5, die Treuhandanstalt, die Beteiligten zu 3 und 4 als Gesellschafter der H. GmbH B. , deren Gesch344ftsf374hrer und ihre s344mtlichen Vertrags-partner im Gesch344ftsverkehr von der Unternehmenstr344gerschaft der GmbH aus. cc) Eine Gleichsetzung der im Nachgr374ndungsverfahren beurkundeten Feststellung des Gesellschaftsvertrages mit der Absicht, eine GmbH zu gr374n-den, scheidet - entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts - auch nicht etwa deshalb aus, weil der Treuhandanstalt bei der Nachgr374ndung nicht bewusst war, dass die GmbH i. A. nicht wirksam entstanden war, und sie daher verkann-te, dass sie die Privatisierung des VEB B. als eines nach Art. 22 Abs. 1 EinigVtr in das Verm366gen des Bundes 374bergegangenen Betriebes auch durch Ver344u337erung an jeden anderen Rechtstr344ger, etwa einen Einzelunternehmer, h344tte vornehmen k366nnen. Denn diese Fehlvorstellung betrifft die - nachgelager-te - Frage der - in der gew344hlten Form der Umwandlung freilich nicht 22 - 9 - nicht m366glichen - Rechtsnachfolge der GmbH in den VEB B. . Sie steht je-doch nicht der - hier vorrangigen - Annahme entgegen, dass die "H. GmbH B. " als Rechtsperson, wenn auch als fehlerhafte Gesellschaft, auf der insoweit als "Vertragsgrundlage" ausreichenden Feststellung des Gesell-schaftsvertrages im Rahmen des Verfahrens nach 247 19 TreuhG geschaffen wurde. dd) Hiervon zu unterscheiden ist die Frage nach dem rechtlichen Schick-sal des Unternehmens "H. B. ". Die Wirtschaftseinheit "H. B. " stand zum Zeitpunkt der Nachgr374ndung gem344337 Art. 22 EinigVtr schon im Treuhandeigentum des Bundes, der sie eigentlich als Eigenbetrieb h344tte f374hren m374ssen. Die - fehlerhafte - H. GmbH B. entstand daher von Rechts wegen "ohne Unternehmen" als leerer Un-ternehmenstr344ger. Das von ihr gleichwohl gef374hrte Unternehmen "H. B. " war ihr rechtlich zun344chst nicht zugeordnet; die von ihr f374r dieses Unternehmen get344tigten Gesch344fte waren daher insoweit f374r sie objektiv fremde Gesch344fte. Erst die umfassende 334bertragung aller f374r den Eigenbetrieb bestehenden Rechte und Pflichten aufgrund der notariellen Vereinbarung von 1994 wies dem Unternehmenstr344ger H. GmbH das Unterneh-men "H. B. ", verstanden als die Gesamtheit der damit verbundenen Rechte und Pflichten, zu. 23 c) Der Senat setzt sich mit der Annahme des Entstehens einer fehlerhaf-ten Gesellschaft im vorliegenden Fall nicht in Widerspruch zu dem o.g. Urteil des VIII. Zivilsenats vom 24. Februar 1999 (BGHZ 141, 1). Denn dort kam eine fehlerhafte Gesellschaft deshalb nicht in Betracht, weil es - anders als hier - am Vorliegen eines Gesellschaftsvertrages "oder an einem vergleichbaren Entste-hungstatbestand" 374berhaupt fehlte. 24 - 10 - 25 3. Angesichts der rechtsfehlerhaften Verneinung der Insolvenzf344higkeit der Schuldnerin durch das Beschwerdegericht war - mangels Endentschei-dungsreife (vgl. 247 577 Abs. 5 ZPO) - die Zur374ckverweisung der Sache an das Landgericht geboten (247 577 Abs. 4 ZPO). Dieses wird nunmehr - unter Beach-tung der Rechtsauffassung des Senats zur Insolvenzf344higkeit der Schuldnerin - 374ber den Insolvenzer366ffnungsantrag erneut zu entscheiden und dabei insbe-sondere die bislang - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - unterblie-bene Pr374fung des Er366ffnungsgrundes (247247 16 ff. InsO) nachzuholen haben. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 14.05.2004 - 532 IN 19/04 - LG Dresden, Entscheidung vom 28.04.2005 - 5 T 548/04 -
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