BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 32/09 vom 14. Januar 2010 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung Nr. 306 49 435.3 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja hey! MarkenG 247 8 Abs. 2 Nr. 1 Einem Wort-/Bildzeichen, das aus der Kombination einfacher graphischer Ele-mente mit einem Wort besteht, das vom Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen nur als Zuruf, Ausruf oder Gru337-formel aufgefasst wird, fehlt die konkrete Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - I ZB 32/09 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den Beschluss des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 4. M344rz 2009 wird zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Ein-tragung der Wort-/Bildmarke 1 f374r folgende Waren und Dienstleistungen beantragt: - 3 - Klasse 9 Bildtr344ger, n344mlich Filme (belichtet) und digitale Bildtr344ger; Tontr344ger, insbe-sondere MC's; Magnetdatentr344ger; optische Datentr344ger, insbesondere CD's und DVD's; Videospiele als Zusatzger344te f374r Fernsehapparate; Videospiele (Software); Klasse 16 Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Fotografien, Schreibwaren; Klasse 25 Bekleidungsst374cke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Klasse 28 Spiele, Spielzeug, insbesondere Spielfiguren, Brettspiele, Puzzles; Spiele, elek-tronische (einschlie337lich Videospiele), ausgenommen als Zusatzger344te f374r Fern-sehapparate; Spielkarten; Klasse 41 Film-, Fernseh- und Videofilmproduktionen; Filmverleih; Klasse 42 Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internetseiten; Design von Homepages und Web-Seiten; Erstellen von Web-Seiten; Gestaltung und Unter-halt von Web-Seiten f374r Dritte; Handel mit Film-, Fernseh- und Videolizenzen. Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmel-dung wegen fehlender Unterscheidungskraft zur374ckgewiesen. 2 Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschl. v. 4.3.2009 - 29 W(pat) 64/08, juris). 3 4 Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Ein-tragungsbegehren weiter. - 4 - II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der angemeldeten Wort-/Bildmarke fehle f374r die genannten Waren und Dienstleistungen jegliche Unter-scheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dazu hat es ausgef374hrt: 5 6 Das Markenwort "hey" sei ein gebr344uchliches Wort, das der Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstehe. Der Ausdruck komme besonders h344ufig in der Jugendsprache vor. Er habe verschiedene Be-deutungen, ohne dass es sich um eine unterscheidungskr344ftige Angabe hande-le. Der Verkehr werde in dem Markenwort auch zusammen mit dem Ausrufe-zeichen kein Mittel zur betrieblichen Herkunftsindividualisierung sehen, sondern nur eine allgemeine Kundenansprache, eine Gru337formel oder einen Zuruf, der die Aufmerksamkeit des Publikums auf die beanspruchten Waren und Dienst-leistungen lenken solle und wie eine werbliche Anpreisung wirke. Zudem sei zu ber374cksichtigen, dass gerade bei Werbeaussagen allgemeiner Art, die weder eine Ware oder Dienstleistung beschrieben noch einen im Vordergrund stehen-den beschreibenden Aussagegehalt aufwiesen, gleichwohl ein sch374tzenswertes Interesse an deren freier Verf374gbarkeit im Wettbewerb bestehe. Dies k366nne auch f374r einen allgemein verwendeten Zuruf oder eine gebr344uchliche Gru337for-mel wie vorliegend "hey" nicht in Abrede gestellt werden. Auch der Umstand, dass es sich bei der angemeldeten Marke um einen Werktitel handele, begr374n-de keine markenrechtliche Schutzf344higkeit. Die Art der graphischen Ausgestaltung sei so gel344ufig, dass sie keinen betrieblichen Herkunftshinweis und damit keine Schutzf344higkeit der angemelde-ten Marke begr374nden k366nne. 7 III. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 8 - 5 - Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) bejaht. 9 10 1. Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleis-tungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; Beschl. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 1093 Tz. 13 = WRP 2008, 1428 - Marlene-Dietrich-Bildnis). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ur-sprungsidentit344t der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-w344hrleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra-gungshindernis begr374ndet, ist ein gro337z374giger Ma337stab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft gen374gt, um das Schutzhinder-nis zu 374berwinden (BGH, Beschl. v. 4.12.2008 - I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Tz. 11 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben; Beschl. v. 15.1.2009 - I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Tz. 8 = WRP 2009, 439 - STREETBALL). 2. Von diesen Grunds344tzen ist auch das Bundespatentgericht ausgegan-gen und hat angenommen, das angemeldete Zeichen sei ein gebr344uchliches Wort der Umgangssprache. Es sei ein Zuruf, mit dem man die Aufmerksamkeit einer anderen Person zu erregen suche. Es sei weiter ein Ausruf, der Erstau-nen, Emp366rung, Abwehr und 304hnliches ausdr374cke. Zudem werde es vielfach als Gru337formel verwendet. Der Verkehr werde es deshalb nur mit diesen Be-deutungsinhalten erfassen und als Kundenansprache, Gru337formel oder Zuruf ansehen, der die Aufmerksamkeit des Publikums auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen lenken solle. An derartige Aufforderungen sei der Verkehr gew366hnt und werte sie im Zusammenhang mit den angebotenen Waren und 11 - 6 - Dienstleistungen nur als Versuch, ein freundliches Klima zu schaffen, die Ab-nahmebereitschaft zu wecken und damit als werbliche Anpreisung zu dienen. 12 3. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der R374-ge, das Bundespatentgericht habe verkannt, dass das Zeichen 374ber eine das reine Wortverst344ndnis hinausgehende Aussage verf374ge. Diese liege darin, dass der Verkehr das Wort "hey" als schlagwortartige Aussage verstehe, die seine Aufmerksamkeit wecken und auf die derart gekennzeichneten Waren lenken solle, um den Kaufentschluss hervorzurufen. Die Aussage des Markenworts sei kurz, einpr344gsam und werbewirksam, was indiziell f374r die Unterscheidungskraft spreche. 4. Das Bundespatentgericht hat aufgrund einer Reihe von Beispielen die Bedeutung des Wortes "hey" als Zuruf, Ausruf und Gru337formel in dem von ihm angenommenen Sinn festgestellt. Daraus hat es zu Recht gefolgert, dass der Verkehr das Markenwort nicht als Unterscheidungsmittel, sondern nur als An-preisung oder Werbeaussage allgemeiner Art auffasst (vgl. BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 Tz. 27 = WRP 2009, 963 - My World). Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass die vom Bundespatentge-richt angef374hrten Beispiele h344ufig die Verwendung des Wortes "hey" in der Ju-gendsprache belegen. Daraus ergibt sich nicht, dass das Markenwort vom Durchschnittsverbraucher nicht ausschlie337lich in dem vom Bundespatentgericht dargestellten Sinn verstanden wird. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, kommt es f374r die Beurteilung des Schutzhindernisses mangelnder Unterschei-dungskraft nicht darauf an, ob sich eine Verwendung des Markenwortes in der Werbung nachweisen l344sst (vgl. EuGH, Urt. v. 21.10.2004 - C-64/02, Slg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Tz. 46 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). 13 - 7 - Unterscheidungskraft erlangt das Markenwort "hey" auch nicht durch eine gewisse inhaltliche Unsch344rfe. Zwar kann die Mehrdeutigkeit und Interpretati-onsbed374rftigkeit einer Aussage ein Anhalt f374r eine hinreichende Unterschei-dungskraft sein. Im vorliegenden Fall erlangt das Wort aufgrund unterschiedli-cher Interpretationsm366glichkeiten aber keine auch nur geringe Unterschei-dungskraft, weil s344mtliche Bedeutungen im Sinne eines Zurufs, eines Ausrufs oder einer Gru337formel sich auf ohne weiteres verst344ndliche Aussagen be-schr344nken. 14 Zu Recht ist das Bundespatentgericht auch davon ausgegangen, dass aus der Funktion des Markenwortes als Werktitel nicht die Eignung folgt, als Unterscheidungsmittel der Waren oder Dienstleistungen ihrer Herkunft nach zu wirken. Die Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG beurteilt sich nach markenrechtlichen Grunds344tzen und nicht nach den geringeren An-forderungen f374r Werktitel (BGH GRUR 2009, 949 Tz. 17 - My World). 15 5. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die graphische Gestaltung der angemeldeten Wort-/Bildmarke mit wei337er Umrahmung der dunkleren Buchstaben auf schwarzem Hintergrund sei ein 374bliches Gestaltungsmittel. Die graphische Aufmachung besitze keine kennzeichnende Eigenart und sei nicht geeignet, das Schutzhindernis zu 374berwinden. Diese Beurteilung h344lt der recht-lichen Nachpr374fung stand. 16 In Anbetracht der fehlenden Unterscheidungskraft des Wortbestandteils reichen einfache graphische Elemente und Verzierungen nicht aus, dieses Schutzhindernis zu 374berwinden (vgl. BGH, Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 58/98, GRUR 2001, 1153 f. = WRP 2001, 1201 - anti KALK). Dass die angemeldete Wort-/Bildmarke nur einfache graphische Gestaltungen aufweist, hat das Bun- 17 - 8 - despatentgericht zutreffend festgestellt. Dagegen erinnert die Rechtsbeschwer-de auch nichts. Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 04.03.2009 - 29 W(pat) 64/08 -
Full & Egal Universal Law Academy