BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 32/13 vom 19 . März 201 4 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19 . März 201 4 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlosse n: Auf d ie Rechtsbeschwerde des Beklagten wird de r Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm, 4. Zivilsenat, vom 12. März 2013 au f- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverw i e- sen. Beschwerdewert: 15.000 Gründe: I. Die Klägerin nimmt den Beklagten, mit dem sie beim Vertrieb von M o- bilfunktelefonen samt Zubehör in Wettbewerb steht, wegen eines nach ihrer Ansicht begangenen Verstoßes gegen die Verpflichtung, bei Angebo ten zum Abschluss von Fernabsatzverträgen anzugeben, dass der Preis die Mehrwer t- steuer enthält, auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat der Beklagte fristg e- recht Berufung eingelegt. 1 - 3 - Nachdem das Berufungsgericht den Beklagten mit Schreiben des B e- richterstatters vom 7. Februar 2013 darauf hingewiesen hatte, dass beabsichtigt sei, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht innerhalb der bis zum 22. Januar 2013 laufenden Berufungsbegründungsfrist begründet worden sei, hat der Beklagte die Berufung mit einem am 27. Februar 2013 beim Ber u- fungsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet und zugleich wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vo rigen Stand beantragt. Zur Begründung hat er vorgetragen, sein Prozessbevollmäc h- tigter habe die Frist zur Begründung der Berufung nicht eingehalten, weil er seit Ende 2012 an einer für ihn selbst nicht wahrnehmbaren schweren Schilddr ü- senerkrankung gelitten habe, die insbesondere deutliche kognitive und mnest i- sche Einschränkungen verursacht habe, aufgrund deren er beim Eingang des erstinstanzlichen Urteils übersehen habe, dass neben der Berufungsfrist auch die Berufungsbegründungsfrist zu notieren gewesen se i. Unmittelbar nachdem der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Diagnose Ende 2012 mitgeteilt bekommen habe, seien Vorkehrungen für seinen absehbaren Ausfall dahing e- hend getroffen worden, dass sein Sozius, der die Streitsache nicht bearbeitet habe, zei tweise mit der Wahrnehmung der Fristenkontrolle für ihn betraut wo r- den sei. Dass die bis zum 22. Januar 2013 einzureichende Berufungsbegrü n- dung gefehlt habe, habe der Sozius erst durch das am 20. Februar 2013 in se i- ner Kanzlei eingegangene Schreiben des Be richterstatter s vom 7. Februar 2013 erfahren. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsb e- schwerde des Beklagten, mit der er die Aufhebung des angefochte nen B e- schlusses erstrebt und den Wiedereinsetzungsantrag weiterverfolgt. 2 3 - 4 - II. Das Berufungsgericht hat die begehrte Wiedereinsetzung mit der B e- gründung abgelehnt, der Beklagte habe nicht glaubhaft gemacht, dass sein Prozessbevollmächtigter seine Erkran kung nicht habe vorhersehen können und dass sein Verschulden, das sich der Beklagte nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse, daher ausgeschlossen gewesen sei. Auch wenn die geltend g e- machten kognitiven und mnestischen Einschränkungen für den Prozessbev ol l- mächtigten selbst nicht wahrnehmbar gewesen seien, habe er aufgrund der während der noch laufenden Berufungsbegründungsfrist erfolg t en Mitteilung der Diagnose und der mit der Erkrankung verbundenen Einschränkungen mit deren Auftreten rechnen müssen. Er hätte daher die Wahrung der Frist durch geei g- n e te Maßnahmen sichern müssen. III. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde ist zulä s- sig (dazu 1) und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt . Die Begründung der angefocht enen Entscheidung ergibt eine Rechtsve r- letzung (dazu 2) . Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroff e- nen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die se En t- scheidung im Ergebnis rich tig ist (dazu 3). 1. Die nach § 574 Ab s. 1 Satz 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine En t- scheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. De r angefochtene B e- schluss verletzt den Beklagten in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz und rechtliches Gehör. Dieser g e- bietet es, einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anf orderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten zu versagen, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen die Partei auch unter Be rücksichtigung der Entscheidungspraxis 4 5 6 - 5 - des angerufenen Gerichts nicht re chnen musste (st. Rspr.; vgl. nur BGH, B e- schluss vom 7. März 2013 I ZB 67/12, NJW - RR 2013, 1011 Rn. 6 mwN). 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem B e- klagten die beantragte Wiedereinsetzung nicht versagt und seine Berufung d a- her nicht verworfen werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann e in Verschulden des Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht darin ges e- hen werden, dass dieser auch dann, wenn er die geltend gemachten deutlichen kognitiven und mnestischen Einschr änkungen nicht selbst ha t wahrnehmen können, aufgrund der während der laufenden Berufungsbegründungsfrist erfol g- ten Mitte ilung der Diagnose und der mit sein er Erkrankung verbundenen Ei n- schränkungen mit deren Auftreten ha t rechnen und daher die Wahrung der Frist durch geeignete Maßnahmen hätte sichern müssen. Das Berufungsgericht lässt in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Fristenkontrolle in den von ihm bearbeiteten Sachen nach seiner mit dem Antrag auf W iedereinsetzung in den vorigen Stand vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ab dem Zeitpunkt der Kenntnis seiner krankheit s- bedingten Einschränkungen auf seinen Sozius über trag en hat. 3. Der Erfolg des Wiedereinsetzungsantrags hängt danach davon ab, o b der Prozessbevollmächtigte des Beklagten bei der Information seines Sozius oder gegebenenfalls dieser bei der weiteren Behandlung der Sache durch schuldhaftes Verhalten dazu beigetragen hat, dass die Berufungsbegründung s- frist versäumt worden ist. Der Bek lagte , der die Tatsachen, aus denen sich ein fehlendes Verschulden bei der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ergibt, darzulegen und glaubhaft zu machen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2011 IV ZB 6/10, juris Rn. 10; Beschluss vom 5. Juni 2013 XII ZB 47/10, juris Rn. 14), kann in der wiedereröffneten Berufungsinstanz u n- klare oder ungenaue Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, 7 8 - 6 - auch über die Frist nach § 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 ZPO hinaus noch erläutern oder ergänzen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2013 XII ZB 47/10, NJW - RR 2013, 1393 Rn. 14 ; Beschluss vom 1. Juli 2013 - VI ZB 18/12, NJW 2013, 3181 Rn. 14 ; Beschluss vom 25. September 2013 - XII ZB 200/13, NJW 2014, 77 Rn. 9 , jeweils mwN). Dazu zählen vorliegend die Einzelheite n der Einweisung des Sozius seines Prozessbevollmächtigte n und die von diesem zur Fristenko n- trolle veranlassten Maßnahmen. Das Berufungsgericht wird da nach zu prüfen hab en, ob den Prozessb e- vollmächtigten des Beklagten ungeachtet seiner krankheitsbedingt en kognitiven und mnestischen Einschränkungen, die der Beklagte glaubhaft gemacht hat, insofern ein der Wiedereinsetzung gemäß § 85 Abs. 2 ZPO entgegenstehendes Verschulden traf, als er seinen Sozius nicht hinreichend über die sich zur Wa h- rung der einzuhal tenden Fristen stellenden Aufgaben instruiert hat. In diesem Zusammenhang wird es zu berücksichtigen haben , dass zwischen dem Zei t- punkt, zu dem der Prozessbevollmächtigte des Beklagten von seiner Erkra n- kung erfahren und daraufhin seinen Sozius mit der Wahr nehmung der Friste n- kontrolle für ihn beauftragt hat, und der am 22. Januar 2013 endenden Frist zur Begründung der Berufung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten mehr als drei Wochen lagen. Im Falle einer ordnungsgemäßen Instruierung des Sozius durch d en Pro - zessbevollmächtigten des Beklagten wird das Berufungsgericht wiederum u n- ter Berücksichtigung der zeitlichen Verhältnisse zu prüfen hab en, ob den S o- zius ein Verschulden an der Versäumung der Frist zur Begründung der Ber u- fung getroffen hat, das de r Beklagte sich ebenfalls gemäß § 85 Abs. 2 ZPO wie eigenes Verschulden zurechnen lassen muss. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob der Sozius vom Beklagten bereits von Anfang an mit mandatiert worden war dafür spricht die Wendung in der Verteid z eigen 9 10 - 7 - wir an, dass wir den Beklagten vertreten." oder wie die Rechtsbeschwerde geltend macht erst nachträglich dadurch zuständig geworden ist, dass der Prozessbevollmächtigte de s Beklagten ihm d i e Fristenkontrolle übertragen hat . In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass als Bevol l- mächtigter einer Partei im Sinne von § 85 Abs. 2 ZPO der nach § 53 BRAO al l- gemein bestellte Vertreter des Prozessbevollmächtigten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 1994 VII ZB 5/94, N JW 1994, 2957, 2958) und wenn er nicht ohnehin zum allgemeinen Vertreter des Prozessbevollmächtigten bestellt wo r- den ist auch ein Rechtsanwalt anzusehen ist, der als Angestellter oder als freier Mitarbeiter des Prozessbevollmächtigten von diesem mit de r selbständ i- gen Bearbeitung eines Rechtsstreits betraut worden und nicht als bloßer Hilf s- arbeiter in untergeordneter Funktion tätig geworden ist . W o die Grenze zw i- schen selbständiger Bearbeitung des Rechtsstreits und lediglich untergeordn e- ter Hilfstätigkei t verläuft , richtet sich dabei nach den gesamten Umständen des jeweiligen Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2004 VI ZB 39/03, NJWRR 2004, 993). Da der Sozius zum Prozessbevollmächtigten des Bekla g- ten im Verhältnis der Gleichordnung und nicht de r Unterordnung steht, ist er - 8 - jedenfalls insoweit mit der selbständigen Bearbeitung des im zweiten Recht s- zug geführten Rechtsstreits betraut worden , als es um die Wahrung der dort laufenden Rechtsmittelf risten g egangen ist . Büscher Pokrant Schaffert K irchhoff Koch Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 13.11.2012 - 17 O 106/12 - OLG Hamm, Entscheidung vom 12.03.2013 - 4 U 2/13 -
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