BGHR: ja BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 34/11 vom 30 . November 2011 in de m Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30 . November 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Wöstmann, Seiters und Tombri nk beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. April 2011 - 6 U 20/11 - wird als unzulässig verworfen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Be schwerdewert: 6.629,39 Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte wegen ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch. Das Landgericht hat seine auf Zahlung von 15.659,09 gerichtete Klage mit Urteil vom 31. Januar 2011, das zu Händen se ines Pr o- zessbevollmächtigten am 3. Februar 2011 zugestellt worden ist, abgewiesen. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11. Februar 2011, der am 16. Februar 2011 beim Oberlandesgericht eingegangen ist , Prozesskostenhilfe für die Berufung s- instanz beantragt un d zugleich "unter der Bedingung gewährter PKH ", wie der Prozessbevollmächtigte handschriftlich ergänzt hat, Berufung gegen das Urteil 1 - 3 - des Landgerichts eingelegt. Das Oberlandesgericht hat dem Kläger durch B e- schluss vom 18. März 2011, der seinem Prozessbevo llmächtigten am 30. März 2011 zugestellt worden ist, in Höhe von 6.629,39 s- tenhilfe bewilligt und den weitergehenden Bewilligungsantrag zurückgewiesen. Am 18. April 2011 hat der Prozessbevollmächtigte beim Senatsvorsi t- zenden des Berufungsgerichts fernmündlich angefragt, wann mit einer Term i- nierung zu rechnen sei. Dieser hat erklärt, mit einer solchen sei nicht zu rec h- nen, weil keine Berufung eingelegt sei. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat erwidert, er habe doch Berufung unter der eingetretenen Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe bereits eingelegt. Der Vorsitzende hat en t- gegnet, eine solche Berufung sei unwirksam. Mit einem am 19. April 2011 eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger Berufung eingelegt, sic h zu deren Begründung auf den Schriftsatz vom 11. Fe - bruar 2011 bezogen, Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist und Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist zur Einlegung der Berufung beantragt. Zugleich hat er einen Schriftsatz v om 6. April 2011 vorg e- legt, in dem nach gewährter Prozesskostenhilfe Wiedereinsetzung in die ve r- säumte Berufungsfrist beantragt und Berufung eingelegt wird. Hierzu hat der Prozessbevollmächtigte anwaltlich versichert, er habe diesen Schriftsatz am 6. April 2011 mittags in den Briefkasten auf der L . Straße in N . ei n- geworfen, der zweimal täglich geleert werde. Das Oberlandesgericht hat die Berufung wegen Versäumung der Einl e- gungsfrist als unzulässig verworfen und den Antrag, dem Kläger W iedereinse t- zung wegen Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren, abgelehnt. Zur B e- gründung hat es ausgeführt, mit dem Schriftsatz vom 11. Februar 2011 sei ke i- 2 3 4 - 4 - ne wirksame Berufung eingelegt worden, weil das Rechtsmittel unzulässige r- weise mit der Bedingung v erknüpft worden sei, dass dem Kläger Prozessko s- tenhilfe bewilligt werde. Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufung s- frist könne dem Kläger nicht erteilt werden. Es gereiche seinem Prozessbevol l- mächtigten zum Verschulden, das sich der Kläger nach § 85 A bs. 2 ZPO z u- rechnen lassen müsse, dass er nicht innerhalb der mit Zustellung des B e- schlusses über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beginnenden Frist von 14 Tagen Wiedereinsetzung beantragt und Berufung eingelegt, sondern g e- meint habe, er habe bereits am 16. Februar 2011 wirksam Berufung eingelegt. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe auch nicht am 6. April 2011 eine Berufungsschrift in den Briefkasten eingeworfen. Seine diesbezügliche Vers i- cherung sei falsch, da er bei seinem Verständnis der Di nge bis zum Telefong e- spräch mit dem Senatsvorsitzenden keinen Anlass gehabt habe, Berufung ei n- zulegen. Mit näherer Begründung hat das Oberlandesgericht weiter d ie Auffa s- sung vertreten , der Kläger habe die Berufung auch nicht fristgerecht begründet und sein Schriftsatz vom 18. April 2011 lasse sich nicht in einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Begründungsfrist umdeuten. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers. II. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 , § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entsche i- 5 6 - 5 - dung des Rechtsbeschw erde gerichts erfordert. In ihrer Hauptbegründung hält die angefochtene Entscheidung der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass nicht bereits mit dem Schriftsatz vom 11. Februar 2011 wirksam Berufung e ingelegt worden ist. Denn die Berufungseinlegung ist in diesem Schriftsatz ausdrücklich unter die Bedingung der Bewilligung gewährter Prozesskostenhilfe gestellt worden. Das ist nach gefestigter Rechtsprechung nicht zulässig (vgl. nur BGH, B e- schluss vom 24 . Juni 1999 - IX ZB 30/99, NJW 1999, 2823). Infolge der han d- schriftlich eingefügten Klarstellung des Prozessbevollmächtigten kam es daher nicht in Betracht, in der Einreichung des Antrags auf Bewilligung von Prozes s- kostenhilfe zugleich die Einlegung einer unbedingten Berufung zu sehen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2005 - XII ZB 31/05, MDR 2006, 43 , 44 ). Auch die Beschwerde erhebt insoweit keine Rügen. 2. a) Liegt das Hindernis für die Einlegung der Berufung in der Mittellosi g- keit der Partei, entfällt dieses mit der Bekanntgabe des Beschlusses über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 - XI ZB 40/06, BGHZ 173, 14 Rn. 10), hier am 30. März 2011. Der Kläger mus s- te daher innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 234 A bs. 1 Satz 1 ZPO, also bis zum 13. April 2011, Wiedereinsetzung beantragen und die versäumte Ber u- fungseinlegung nachholen. Innerhalb dieser Frist lag ein entsprechender Schriftsatz des Klägers bei Gericht nicht vor. Hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers, wie die B e- schwerde geltend macht, den Schriftsatz vom 6. April 2011 an diesem Tag zur Post gegeben, dann erhielt der Kläger von dem Nichteingang dieses Schriftsa t- zes bei Gericht Kenntnis durch seine Anfrage vom 18. April 2011 nach einer 7 8 9 - 6 - Terminier ung der Sache. Dem Berufungsgericht ist daher - entgegen der Au f- fassung der Rechtsb eschwerde - darin zuzustimmen, dass ein wegen der Ve r- säumung der Wiedereinsetzungsfrist zulässiger Wiedereinsetzungsantrag i n- nerhalb von 14 Tagen seit dieser Kenntniserlangu ng zu stellen war und bei Ei n- gang des Schriftsatzes vom 19. April 2011 noch nicht verfristet war. b) Das Berufungsgericht misst diese m Wiedereinsetzungsantrag jedoch keine Bedeutung bei , weil es die Versicherung des Prozessbevollmächtigten des Klägers , er habe den Schriftsatz vom 6. April 2011 zur Post gegeben, für "falsch" hält. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nach dem Telefongespräch, das der Senatsvorsitzende des Berufung s- gerichts mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers im Hinblic k auf dessen Terminierungsanfrage führte, machte der Senatsvorsitzende deutlich, dass mangels einer Berufungseinlegung eine Terminierung nicht veranlasst sei. Hi e- rauf wandte der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht etwa ein, er habe erst vor kurzem, nä mlich am 6. April 2011, unter Beantragung von Wiederei n- setzung Berufung eingelegt, sondern er bezog sich insoweit auf seinen Schrif t- satz vom 11. Februar 2011, dem er offensichtlich eine entsprechende Wirkung beimaß. Dass sich das Telefongespräch nur um die se Frage drehte, verdeu t- lich t - abgesehen von dem Umstand, dass die Rechtsbeschwerde insoweit g e- gen die tatsächlichen Festste llungen keine Rügen erhoben hat - auch die "G e- gendarstellung" des Klägers vom 19 . Mai 2011 gegen die angefochtene En t- scheidung, in der dessen Prozessbevollmächtigte r auf seine Anträge in den beiden Parallelverfahren 6 U 14 5 /10 und 6 U 14 6 /10 hinwies, in denen er ebe n- falls Berufung unter der Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe ei n- gelegt hatte und in denen das Verfahren dad urch seine Erledigung fand, dass 10 11 - 7 - das Berufungsgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels Erfolg s- aussicht mit Beschlüssen vom 29. November 2010 ablehnte. Wenn das Berufungsgericht unter diesen Umständen im Ergebnis davon ausg eht , der Prozes sbevollmächtigte des Klägers habe seinen Schriftsatz vom 6. April 2011 nicht an diesem Tage abgeschickt, ist dies eine tatrichterliche Würdigung, die ihm nicht verschlossen ist und rechtlich nicht zu beanstanden ist. Zwar genügt es zur Glaubhaftmachung ein er Tatsache regelmäßig, wenn ein Prozessbevollmächtigter deren Richtigkeit unter Bezugnahme auf seine Standespflichten anwaltlich versichert (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2011 - IV ZB 6/10, NJOZ 2011, 1809 Rn. 11). Von dem als richtig versicherten Vo r- t rag darf ausgegangen werden, solange nicht konkrete Anhaltspunkte es au s- schließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für zutreffend zu erachten (vgl. BGH, Urteil vom 2 . Nov ember 1988 - IVb ZR 109/87, FamRZ 1989, 373, 374). Es ist nachvollziehbar, dass der Inhalt und der Verlauf des Telefongesprächs mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe auf der Grundlage seiner von Rechtsfehlern beeinflussten Auffassung, bereits mit s einem Schrif t- satz vom 11. Februar 2011 wirksam Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung beantragt zu haben, keinen Anlass gehabt, mit Schriftsatz vom 6. April 2011 die versäumte Prozesshandlung nachzuholen und Wiedereinsetzung zu beantr a- gen. Die Beschwerde macht zwar geltend, es liege auf der Hand, dass ein Rechtsanwalt verunsichert sei, wenn ihm am Telefon erklärt werde, eine Rechtsmittelschrift liege nicht vor. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben, die an den Zugang zur Rechtsmittelinstanz zu stellen seien, würden durch die vom Berufungsgericht vorgenommene Interpretation des Telefongesprächs übe r- spannt. Das überzeugt jedoch nicht. Das Telefongespräch fand auf Initiative des Prozessbevollmächtigten des Klägers statt, so dass er nicht unvermittelt vor 12 - 8 - eine fü r ihn nicht zu übersehende Situation gestellt war. Es wäre zwar aus Sicht des Senats geboten gewesen, den Parteien die vom Senatsvorsitzenden am 19. April 2011 gefertigten Vermerke über das Telefongespräch vom 18. April 2011 vor der Entscheidung zur Kenntn is zu geben und darauf hinzuweisen, dass es die anwaltliche Versicherung vom 18. April 2011 für falsch halte . Der Gegendarstellung des Klägers vom 18 . Mai 2011 sind jedoch ebenfalls keine nachvollziehbaren Gründe zu entnehmen, weshalb der Prozessbevollmäch tigte des Klägers trotz seiner Auffassung, bereits wirksam Berufung eingelegt zu h a- ben, dies am 6. April 2011 noch einmal getan ha ben wi ll . Soweit er sein Verha l- ten damit erklärt, er sei mit Rücksicht auf eine Entscheidung des 3. Zivilsenats des Oberlandes gerichts Celle vom 22. Januar 2003 (MDR 2003, 470 f) so vo r- gegangen, ist dies nicht nachvollziehbar. Diese Entscheidung, die entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2000 - IV ZB 9/00, NJW - RR 2001, 570; vom 6. Dez ember 2000 - XII ZB 193/00, NJW - RR 2001, 1146, 1147) für das Prozesskostenhilfegesuch einer anwaltlich vertretenen Partei eine Begründung verlangt, mag zwar den mit einer Begrü n- dung versehenen Prozesskostenhilfeantrag vom 11. Februar 2011 beeinflusst haben , verhielt sich aber zur hier in Rede stehenden prozessualen Situation nicht. c) Sieht man die Absendung des Schriftsatzes vom 6. April 2011 nicht als glaubhaft gemacht an, ist der Antrag, dem Kläger wegen der Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist Wie dereinsetzung zu gewähren, unbegründet, da die Säumnis auf einem dem Kläger zurechenbaren Verschulden seines Prozessb e- vollmächtigten beruht. 3. Mit Rücksicht hierauf kommt es auf die weiteren vom Berufungsgericht angesprochenen Fragen zur Begründung de s Rechtsmittels nicht an. Insoweit 13 14 - 9 - weist der Senat ledigli ch darauf hin, dass er keine Bedenken sieht, wenn der Prozessbevollmächtigte - unter Beachtung der Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO - zur Begründung seines Rechtsmittels auf eine von ihm gefertigte B e- gründung eines Prozesskostenhilfeantrags Bezug nimmt, und dass in Fällen, in denen dem Berufungskläger nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe Wiede r- einsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist g e- währt wird, die Monatsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO zur Nachholung der Berufungsbeg ründung erst mit der Mitteilung der Wiedereinsetzungsentsche i- dung beginnt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 - XI ZB 40/06, BGHZ 173, 14). Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 31.01.2011 - 8 O 228/10 - O LG Celle, Entscheidung vom 21.04.2011 - 6 U 20/11 -
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