BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 37/09 vom 18. M344rz 2010 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 91a Erkl344ren die Parteien eine vor dem unzust344ndigen Gericht erhobene, in der Sa-che aber begr374ndete Unterlassungsklage 374bereinstimmend in der Hauptsache f374r erledigt, nachdem der Beklagte die Unzust344ndigkeit ger374gt und sodann eine strafbewehrte Unterlassungserkl344rung abgegeben hat, sind die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten aufzuerlegen. BGH, Beschluss vom 18. M344rz 2010 - I ZB 37/09 - OLG Brandenburg LG Neuruppin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 25. M344rz 2009 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Gegenstandswert: bis zu 3.000 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin hat die Beklagte zu 1, deren Gesch344ftsf374hrer der Beklagte zu 2 ist, wegen eines nach Ansicht der Kl344gerin wettbewerbswidrigen Werbe-schreibens abgemahnt. Der Beklagte zu 2 hat es abgelehnt, f374r die Beklagte zu 1 eine strafbewehrte Unterlassungserkl344rung abzugeben. Die gegen beide Beklagte gerichtete Unterlassungsklage wurde nicht beim zust344ndigen Landge-richt Potsdam, sondern beim Landgericht Neuruppin eingereicht. In der Klage-erwiderung haben die Beklagten dessen 366rtliche Zust344ndigkeit ger374gt und gleichzeitig strafbewehrte Unterlassungserkl344rungen 374berreicht. Daraufhin ha- 1 - 3 - ben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt und wi-derstreitende Kostenantr344ge gestellt. 2 Das Landgericht Neuruppin hat die Kosten des Rechtsstreits der Kl344gerin auferlegt. Auf die sofortige Beschwerde der Kl344gerin hat das Beschwerdege-richt ausgesprochen, dass die Beklagten die Kosten zu tragen haben. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbe-schwerde. Sie begehren weiterhin, die Kosten der Kl344gerin aufzuerlegen. 3 II. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statt-haft und auch im 334brigen zul344ssig. Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfah-rens ist die 334berpr374fung der von dem Beschwerdegericht vertretenen Ausle-gung des 247 91a ZPO, nicht diejenige der Beurteilung der Erfolgsaussichten des 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rten Anspruchs, welcher der Kostenentschei-dung zugrunde liegt (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2006 - IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591, 1593; Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Tz. 16 = WRP 2008, 499 - Planfreigabesystem; Urt. v. 25.11.2009 - VIII ZR 322/08, WM 2010, 156 Tz. 9). 4 Die Rechtsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 5 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung aus-gef374hrt: 6 Die Kostenregelung der Zivilprozessordnung beruhe auf dem Gedanken, dass diejenige Partei eines gerichtlichen Verfahrens dessen Kosten zu tragen habe, die den Grund f374r die Inanspruchnahme des Gerichts gesetzt habe. Dies sei im Rahmen der Ermessensentscheidung gem344337 247 91a Abs. 1 ZPO zu be- 7 - 4 - r374cksichtigen. Deshalb komme es dabei nicht ausschlie337lich auf die Erfolgsaus-sicht der Klage im Zeitpunkt der Abgabe der 374bereinstimmenden Erledigungs-erkl344rungen an. Es sei nicht gerechtfertigt, dass der Kl344ger ohne weiteres die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe, weil der Rechtsstreit vor dem 366rtlich unzust344ndigen Gericht f374r erledigt erkl344rt worden sei. Nach 374bereinstimmender Erledigungserkl344rung vor dem unzust344ndigen Gericht k366nne der Kl344ger die Verweisung an das zust344ndige Gericht nicht mehr erreichen, obwohl der Zul344s-sigkeitsmangel bei Fortf374hrung des Rechtsstreits ohne weiteres zu beseitigen gewesen w344re. Dies f374hre zu einer mit dem Grundgedanken des Kostenrechts unvereinbaren Schlechterstellung des Kl344gers. Es entspreche deshalb billigem Ermessen, im vorliegenden Fall die Kosten des Rechtsstreits den Beklagten aufzuerlegen. Diese h344tten durch ihre Weigerung, vorgerichtlich eine strafbe-wehrte Unterlassungserkl344rung abzugeben, die Klageerhebung als angemes-sene Reaktion der Kl344gerin und damit auch die Kosten des Rechtsstreits aus-gel366st. Die Anrufung des unzust344ndigen Gerichts habe dagegen keine Kosten verursacht. 2. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 8 a) Nach Abgabe der 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rungen hatte das 366rtliche unzust344ndige Landgericht Neuruppin gem344337 247 91a Abs. 1 ZPO 374ber die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden (OLG Hamm NJW-RR 1994, 828; OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 955; Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., 247 91a Rdn. 58 "Verweisung"). 9 b) In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage unterschiedlich beant-wortet, ob die Kosten des Rechtsstreits ohne weiteres dem Kl344ger aufzuerlegen sind, wenn nach Klage vor dem unzust344ndigen Gericht die Parteien 374berein-stimmende Erledigungserkl344rungen abgeben, oder ob in diesem Fall f374r die Ko- 10 - 5 - stentragung der voraussichtliche Ausgang des Verfahrens nach Verweisung an das zust344ndige Gericht ma337geblich ist. 11 aa) Eine Ansicht will die Erfolgsaussicht der Klage schon deshalb vernei-nen, weil sie vor einem unzust344ndigen Gericht erhoben wurde (OLG Hamm NJW-RR 1994, 828; OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 955; OLG Dresden OLG-NL 1998, 17 f.; Becht, MDR 1990, 121). Nach 247 91a ZPO sei der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigung Grundlage der zu treffenden Kos-tenentscheidung. Dies schlie337e es aus, in die Beurteilung den hypothetischen Verlauf eines Prozesses nach Erteilung eines gerichtlichen Hinweises und ent-sprechendem Verhalten des Kl344gers einzubeziehen. Die Ber374cksichtigung des hypothetischen Verfahrensverlaufs lasse sich nicht auf F344lle fehlender 366rtlicher Zust344ndigkeit des angerufenen Gerichts beschr344nken. Vielmehr m374sse man dann auch Sachverhalte einbeziehen, in denen der Kl344ger eine bis dahin un-schl374ssige Klage nach entsprechendem Hinweis durch weiteren Vortrag h344tte erg344nzen k366nnen oder in denen der Beklagte weitere anspruchshemmende oder anspruchsvernichtende Tatsachen h344tte vortragen k366nnen. Das sei jedoch mit dem Zweck der Regelung des 247 91a ZPO - Kostenentscheidung auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands - nicht mehr zu vereinbaren. bb) Nach anderer Ansicht ist auf den voraussichtlichen Ausgang des Ver-fahrens nach Verweisung an das zust344ndige Gericht abzustellen (au337er dem Beschwerdegericht OLG Hamburg GRUR 1984, 82 = WRP 1983, 631; OLG Stuttgart MDR 1989, 1000; M374nchKomm.ZPO/Lindacher, 3. Aufl., 247 91a Rdn. 57; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl., 247 91a Rdn. 11; Hausherr in Pr374t-ting/Gehrlein, ZPO, 247 91a Rdn. 30). Es entspreche der Lebenserfahrung, dass der Kl344ger auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis einen Verweisungsantrag nach 247 281 Abs. 1 ZPO gestellt h344tte. 12 - 6 - cc) Der Senat schlie337t sich der zuletzt genannten Ansicht an. Dabei kann dahinstehen, ob im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach 247 91a ZPO allge-mein davon auszugehen ist, dass vom Gericht angeregte sachdienliche Antr344ge gestellt worden w344ren (vgl. Z366ller/Vollkommer aaO 247 91a Rdn. 26 a.E.; Haus-herr in Pr374tting/Gehrlein, ZPO, 247 91a Rdn. 30). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es jedenfalls nicht generell ausgeschlossen, im Rahmen von 247 91a ZPO naheliegende hypothetische Entwicklungen zu ber374cksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2005 - V ZR 230/04, NJW 2006, 1351 Tz. 31 zur Her-beif374hrung einer Eintragung als Eigent374mer; Beschl. v. 10.12.2009 - I ZR 201/07, K&R 2010, 115 zur Stellung hinreichend bestimmter Antr344ge nach Zur374ckverweisung, Z366ller/Vollkommer aaO). Im vorliegenden Fall ist das m366glich und geboten. 13 Wird der Kl344ger durch das Gericht auf dessen offensichtliche 366rtliche Un-zust344ndigkeit hingewiesen, ist nach der Lebenserfahrung ohne weiteres zu er-warten, dass er den Verweisungsantrag an das zust344ndige Gericht stellen wird. Dieses voraussehbare Verhalten ist deshalb als Teil des Sachverhalts im Zeit-punkt der Kostenentscheidung zu ber374cksichtigen. 14 Dieses Ergebnis ist auch im Hinblick auf die gesetzliche Wertung gebo-ten, die in der Regelung des 247 281 Abs. 3 ZPO zum Ausdruck gekommen ist. Danach ist das Kostenrisiko f374r eine sonst zul344ssige und begr374ndete Klage vor einem unzust344ndigen Gericht auf die durch dessen Anrufung entstandenen Mehrkosten begrenzt. Dieses Prinzip gilt auch bei 374bereinstimmender Erledi-gung, ohne dass es darauf ankommt, ob die Erledigungserkl344rungen vor oder nach Verweisung an das zust344ndige Gericht abgegeben werden. Allein eine Kostenentscheidung, die die Wertung des 247 281 Abs. 3 ZPO ber374cksichtigt, entspricht der Billigkeit. 15 - 7 - Eine mit dem Zweck des 247 91a ZPO unvereinbare Beachtung des hypo-thetischen Verlaufs eines Prozesses ist nicht zu bef374rchten. Ob eine bestimmte hypothetische Entwicklung im Zeitpunkt der 374bereinstimmenden Erledigungser-kl344rung so naheliegend ist, dass sie bei der Kostenentscheidung zu ber374cksich-tigen ist, bedarf einer kritischen Pr374fung im Einzelfall. Erheblich sind allein sol-che hypothetischen Entwicklungen, deren Eintritt nach der Lebenserfahrung ohne weiteres zu erwarten ist. Sie sind dann aber bereits Elemente des Sachstandes im Zeitpunkt der Erledigungserkl344rungen, so dass ihre Ber374ck-sichtigung nach 247 91a ZPO geboten ist. 16 c) Danach sind den Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerle-gen. Das Unterlassungsbegehren war nach den Feststellungen des Beschwer-degerichts im Zeitpunkt der 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rungen - vorbehaltlich des Mangels 366rtlicher Zust344ndigkeit - zul344ssig und begr374ndet. Mehrkosten, die durch die Anrufung des unzust344ndigen Gerichts entstanden sind und die nach dem Grundgedanken des 247 281 Abs. 3 ZPO der Kl344ger zu tragen hat, sind im vorliegenden Fall nicht entstanden. 17 - 8 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 18 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Neuruppin, Entscheidung vom 13.11.2008 - 3 O 156/08 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 25.03.2009 - 6 W 1/09 -
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