BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 37/12 vom 19 . September 2013 in de r Schiedsgerichtssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 1040 Abs. 3 Satz 2 Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf ger ichtliche Entscheidung g e- gen einen Zwischenentscheid, mit dem sich ein Schiedsgericht für zustä n dig erklärt, entfällt, wenn vor der Entscheidung des staatlichen Gerichts ein Schiedsspruch in der Hauptsache erlassen wird. BGH, Beschluss vom 19. September 20 13 - III ZB 37/12 - OLG Frankfurt/Main - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19 . September 2013 du rch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herr mann, Wöstmann , Seiters und Reiter beschlossen: Die Verfahrensbeteiligten werden dara uf hingewiesen, dass nach Auffassung des Senats das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf gerichtli che Entscheidung gegen den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts über seine Zuständigkeit vom 26. Oktober 2010 mit Erlass des Schiedsspruchs vom 7. Dezemb er 2012 entfallen ist. Es besteht Gelegenheit zur S tellungnahme innerhalb eines M o- nats nach Zustellung dieses Beschlusses. Gründe: I. Die Antragstellerin, die Slowakische Republik, begehrt die gerichtliche Entscheidung über die Zuständigkeit des v on der Antragsgegnerin angerufenen Schiedsgerichts, nach dem dieses in einem Zwische nentscheid seine Zustä n- digkeit bejaht hat. In dem Schiedsverfahren macht die Antragsgegnerin Sch a- densersatzansprüche aus dem 1991 geschlossenen und am 1. Januar 1993 in Kraf t getretenen Abkommen über die Förderung und den gegenseitigen Schutz 1 - 3 - von Investitionen zwischen dem Königreich der Niederlande und der Tschech i- schen und Slowakischen Föderativen Republik geltend. Die Antragstellerin trat als Rechtsnachfolgerin der Tschech oslowakei am 1. Januar 1993 in die Rechte und Pflich ten aus dem bilateralen Investitionsschutzvertrag ( " Bilateral Inves t- ment Treaty " , nachfolgend BIT) ein. Mit Wirkung zum 1. Mai 2004 wurde sie Mitglied der E uropäischen Union . Die Antragsgegnerin ist e ine niederländische Versicherungsgruppe. Nach einer Gesundheitsreform war es ausländischen Investoren möglich, in dem slowakischen Markt private Krankenversicherungen anzubieten. Die A n- tragsgegnerin wurde als Kr ankenversic herer in der Slowak i schen Republik z u- gelassen und be g ann , in diesen Markt zu investieren. Nach einem Regierung s- wechsel im Jahre 2006 wurden im Zuge einer Umkehrung der Liberalisierung des Krankenversicherungsmarkts die Rechte der privaten Krankenversi cherer beschnitten . Die Antragsgegnerin macht geltend, ihr sei hierdurch ein Schaden in zweistelliger Mil lionenhöhe entstanden . Sie leitete deshalb im Oktober 2008 ein Schiedsverfahren gegen die A n- trags tellerin ein, um umfassenden Schade nsersatz zu erlangen. Sie berief sich zur Begründung d er Zuständigkeit des Schiedsgerichts auf Art. 8 Abs. 2 BIT . Art. 8 BIT lautet auszugsweise wie folgt: " 1) Alle Streitigkeiten zwischen einer Vertragspartei und einem I n- vestor der anderen Vertragspartei bezüglich einer Investition der letzteren sind, falls möglich, gütlich beiz u legen. 2) Jede Vertragspartei stimmt hiermit zu, dass eine in Absatz (1) dieses Artikels genannte Streitigkeit einem Schiedsgericht vorgetragen wird, falls die Streitigkeit innerhalb eines Zei t- raums von sechs Monaten ab dem Datum, an dem eine Partei 2 3 - 4 - der Streitigkeit die gütliche Beilegung gewünscht hat, nicht gü t lich beigelegt ist. 3) Das in Absatz (2) dieses Artikels genannte Schiedsgericht wird für jeden einzelnen Fall in der folgenden Weise gebil det: Jede Partei der Streitigkei t ernennt ein Mitglied des Schied s- gerichts und die beiden derartig ernannten Mitglieder wählen einen Angehörigen eines Drittstaates als Vorsitzen den des " Entsprechend dieser Regelung konstituierte sich ein Dreierschiedsg e- richt. Die P arteien vereinbarten als Ort des Schiedsverfahrens Frankfurt am Main. Die Antragstellerin erhob in dem Schiedsverfahren bereits in der Klag e- erwiderung die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts und berief sich da rauf, dass das Abkommen mit ihrem Beit ritt zur E uropäischen Union una n- wendbar geworden sei . Insbesondere das in Art. 8 Abs. 2 BIT enthaltene Ang e- bot, Streitigkeiten vor dem Schiedsgericht zu klären, sei wegen des Vorrangs der in Art. 344 AEUV vorgesehenen ausschließlichen geri chtlichen Zuständ i g- keit des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht mehr gültig . D as Schiedsgericht erließ am 26. Oktober 2010 ein en Zwischene n t- scheid , in dem es die R üg e der Antragstellerin als unbegründet zurück wies und seine Zuständig keit bejahte. Die Antrags tellerin hat beim Oberlandesgericht nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO eine n Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen diesen Zw i- schenentscheid gestellt. Das Oberlandesgericht ha t den Antrag zurückgewi e- sen . Gegen diesen B eschluss richtet sich die Rechtsbeschwe r de der Antra g- s te l lerin . 4 5 6 - 5 - U ngeachtet des auf die Aufhebung des Zwischenentscheids gerichteten laufenden gerichtlichen Verfahrens hat das Schiedsgericht das Schiedsverfa h- ren fortge führt und die Antragstellerin mit Schiedsspruch vom 7. Dezember 2012 unter anderem zur Zahlung von 22. 1 00.000 s- ten v erpflichtet . Gegen diesen Schieds spruch hat die Antrag stellerin wiederum einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 1059 Abs. 1 ZPO) beim Oberla n- desgericht gestellt. II. Aufgrund de s in der Haupts ache ergangenen abschließenden Schied s- spruchs vom 7. Dezember 2012 dürfte der gemäß § 1040 A bs. 3 ZPO gestellte Antrag der s chiedsbeklagten Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung g e- gen den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 26. Oktober 2010 unz u- lässig geworden sein . Mit Erlass des Schied sspruchs üb er die Hauptsache ist nach Ansicht des Senats das Rechtsschutzbedürfnis für den gegen den Zw i- schenentscheid über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gerichteten Antrag auf gerichtlic he Entscheidung entfallen. Der Senat schließt sich insofern der in der Literatur überwie gend en Auffassung an (Haas, FS für Rechberger, S. 187, 202; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 748 f; Zöller/Geimer, ZPO, 29. A ufl., § 1040 Rn. 15; siehe auch Stein/Jonas/Schlos - ser, ZPO, 22. Aufl., § 1040 Rn. 12). Ein e Gegenansicht wird zwar nicht au s- drücklich formuliert. Auf ihr beruht aber offensichtlich die Auffassung, ein vor Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des staatlichen Geri chts im Zwische n- streit über die Zuständigkeit ergehender Schiedsspruch in der Hauptsache sei nichtig, jedenfalls aber aufhebbar, wenn das staatliche Gericht die Unzustä n- digkeit des Schiedsgerichts ausspricht ( Musielak/Voit, ZPO, 10. Aufl., § 1040 Rn. 12 un ter Bezugnahme auf § 1032 Rn. 15 ; Hk - ZPO/Saenger, 5. Aufl., § 1032 7 8 - 6 - Rn. 11; so wohl auch Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl., § 1032 Rn. 5). Dem liegt ersichtlich die Vorstellung zugrunde , dass das Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO auch dann fortzuf ühren ist, wenn zwischenzeitlich ein Schiedsspruch über die Hauptsache ergangen ist. Dies über zeugt allerdings nicht . Dass ein Schiedsspruch zur Hauptsache nichtig wird oder ist, wenn das staatliche Gericht später in einem Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellt , sieht das Gesetz nicht vor (Lachmann aaO Rn. 749). Dies wäre auch mit den Belangen der Rechtssiche r- heit und der Systematik des 10. Buchs der Zivilprozessordnung unvereinbar. Danach ist es viel mehr erforderlich, dass auch ein das Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO " überholender " Schiedsspruch über die Hauptsache geso n- dert nach § 1059 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufgehoben wird , wenn er mangels Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht hätte erge hen dürfen (Lachmann aaO) . Die Entscheidung des staatlichen Gerichts im Zuständigkeitsstreit nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann sich ihrem Gegenstand nach nur auf den Zwische n- entscheid des Schiedsgerichts beziehen. Eine Feststellung, dass ein inzw i- schen in der Hauptsache ergangener Schiedsspruch wegen Unzuständigkeit des Schiedsgerichts nichtig ist, kann in diesem Verfahren ebenso wenig ausg e- sprochen wer den wie eine Aufhebung des Schiedsspruchs. D as Gesetz sieht solche , den G egenstand des Zwischenstreits er weiternde Entscheidungen in diesem Verfahren nicht vor. Unter bliebe auch die Aufhebung des Schied s- spruchs über die Hauptsache nach § 1059 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO , wäre de s- sen von der Mindermeinung in erster Linie befürwortete Unwirk samkeit nur als rechtli che Schlussfolgerung aus der negativen Entscheidung des staatlichen Gerichts über den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts zur Zuständigkeit ableitbar. Dies aber wäre im Hinblick auf den urteilsgleichen Charakter eines 9 - 7 - Schiedsspruchs (vgl. § 1055 ZPO) , de ssen Voll streckbarerklärung (§ 1060 Abs. 1 ZPO) nur unter den engen Voraussetzungen des § 1060 Abs. 2 ZPO abgelehnt werden kann, mit den Belangen der Rechtssicherheit und - klarheit unvereinbar. Diese erfordern vielmehr die ausdrückliche Aufhebung des Spruc hs eines unzuständigen Schiedsgerichts. Dies gilt zumal in ausländischen Verfahren auf Vollstreckbarkeitserklärung eines deutschen Schiedsspruchs, in de nen die Fernwirkung einer Entscheidung nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO auf den Schiedsspruch kaum vermitte lbar wäre (Lachmann aaO). Hinzu tritt, dass ohne ein Verfahren nach § 1 059 ZPO die ebenfalls der Rechtssicherheit und - klarheit dienend e Regelung der Fristen , innerhalb de ren gemäß § 1059 Abs. 3 ZPO (siehe auch § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO ) d er Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs beim staatlichen Gericht zu stellen ist, u n- terlaufen würde. Dieser Gesichtspunkt steht auch der von der Mindermeinung hilfsweise erwogenen Alternative entgegen. Danach soll im Anschluss an eine - ungeachtet des " überholenden " Schiedsspruchs in der Hauptsache - die U n- zuständigkeit des Schiedsgerichts aussprechende Entscheidung im Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO jedenfalls ein Aufhebungsverfahren stattfinden (Musielak/Voit aaO) . Dann aber wür de § 1059 Abs. 3 ZPO unterlau fen, wenn das Verfahren des staatlichen Gerichts über den Zwischenentscheid zur Z u- ständigkeit nicht vor Ablauf der darin bestimmten Fristen abgeschlossen we r- den kann (vgl. auch Haas und Schlosser jew. aaO) , was vielfach der Fall sein wird. H iernach is t gegenüber einem in der Hauptsache ergangenen Schied s- spruch ein innerh alb der nach § 1059 Abs. 3 ZPO maßgeblichen Frist einzule i- tendes Aufhebungsverfahren gemäß § 1059 ZPO, in dem die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts geltend zu machen ist (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), auch 10 11 - 8 - dann erforderlich, wenn bereits ein Verfahren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO durchgeführt wird , ab er noch nicht abgeschlossen ist. Dann aber wären in be i- den Verfahren dieselben Fragen zur Zuständigkeit zu klären. D a s Aufhebung s- verfahren n ach § 1059 ZPO betrifft hierbei den Schiedsspruch zur Hauptsache und hat damit im Unterschied zum Verfahren über den Zwischenentscheid g e- mäß § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO d en umfassender en , den inhaltlichen Kern des Streits ausmachenden Gegenstand . Da mit besteh t für da s Zwischenv erfahren kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. Dies gilt im Übrigen auch und erst recht in dem - hier allerdings nicht vorl iegenden - Fall, dass ein Aufhebungsantrag nicht innerhalb de r Fristen des § 1059 Abs. 3 ZPO gestellt wird. Dann bleibt der Schiedsspruch unabhängig von dem Ausgang des noch nicht abgeschlossenen Verfahrens über den Zwischenentscheid bestehen, so dass dieses obsolet wird. Durchgreifende verfahrensökonomische Bedenken gegen diese Lösung des Zusammentreffens eines Schie dsspruchs über die Hauptsache und eines noch nicht abgeschlossenen Verfahre ns über einen Zwischenentscheid nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO bestehen nicht. Auch wenn das Rechtsschutzb e- dürfnis für dieses Verfahren entfällt, können das Parteivorbringen und die dort gewonnenen Erkenntnisse in dem Aufhebungsverfahren gemäß § 1059 ZPO verwertet werden. Richtig ist allerdings, dass die auf das Verfahren über den Zwischenentscheid aufgewandten Mühen der Beteiligten teilweise entwertet werden, wenn diese s, wie in der vorliegenden Verfahrensk onstellation, zum Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs zur Hauptsache bereits die Rechtsbeschwerdeinstanz erreicht hat. Dies ist aber unter Berücksichtigung des 12 - 9 - Gewichts der erörterten systematischen Gesichtspunkte und der B elange der Rechtssicherheit und - klarhe it hinzunehmen. Schlick Herrmann Wöstmann Seiters Reiter Vorinstanz: OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 10.05.2012 - 26 SchH 11/10 -
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