BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 37/12 vom 30 . April 2014 in der Schiedsgerichtssache - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30 . April 2014 durch den V izepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Re iter beschlossen: Die Recht sbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 26. Zivilsenat - vom 10. Mai 2012 - 26 SchH 11/10 - wird mit der Maßgabe zurückg e- wiesen, dass die Anträge als unzuläs sig zurückgewie sen werden . Die Kosten des Rechtsbesch werdeverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Antragsgegnerin, hat die Antragstellerin zu tragen. Gegenstandswert: Gründe: I. Zum Sach - und Streitstand nimm t der Senat Bezug auf seinen B eschluss vom 19. September 2013 ( SchiedsVZ 2013, 333 ) , mit dem er den Parteien den Hinweis erteilt hat , dass das Rechtsschutzbedürfnis für den gegen den Zw i- schenentscheid über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gerichteten Antrag 1 - 3 - auf gerichtliche Entscheidung entfallen sein dürfte , nachdem zwischenzeitlich ein Schiedsspruch über die Hauptsache e rgangen ist. Die Antragstellerin ist der Auffassung des Senats entgegen getreten und hält ihren Antrag aufrecht. Hilfsweise bea ntrag t sie festzustellen, dass ihr gegen den Zwischenentscheid gerichtete r Antrag auf gerichtliche Entscheidung bis zum Erlass des Schiedsspruchs über die Hauptsache zulässig und begründet gewesen sei. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Sie ist zurückzuweis en, weil d er Haupt - und der Hilfsan trag unz u- lässig (geworden) sind . 1. Der Senat hält auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin in ihrer Erwiderung auf den Hinweisbeschluss des Sena ts vom 19. September 2013 geäußerten Bedenken an seiner Auffassung fest, dass das Rechtsschut z- interesse für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen einen seine Z u- ständigkeit bejahenden Zwischenentscheid des Schiedsgerichts mit dem Erlass des Schie dsspruchs entfällt, da die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts au f- grund unwirksamer Schiedsvereinbarung dann im Verfahren auf Aufhebung (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO) oder Vollstreckbarerklärung (§ 1060 Ab s. 2 Satz 1 ZPO) de s Schiedsspruchs zu prüfen ist. Die Antragstellerin verweist in ihrer Entgegnung unter anderem darauf, dass nach dem Urteil des vormals für Rechtsstreitigkeiten über Schiedsverei n- 2 3 4 5 - 4 - barungen und Schiedssprüche zuständigen VII. Zivilsenats des Bundesgerichts - hofs vom 12. Dezember 19 63 (VII ZR 23/62, BGHZ 40, 342; dem folgend: OLG Frankfurt am Main, NJW - RR 2008, 801; Beschluss vom 12. Juli 2007 - 26 Sch 9/07, juris Rn. 13, insoweit nicht in OLGR 2008, 195 abgedruckt; OLG Mü n- chen, Beschluss vom 17. August 2010 - 34 SchH 8/10, juris Rn. 34; vgl. aus dem Schrift tum auch MüKo ZPO/Münch, 4. Aufl., § 1037 Rn. 37; Mu sielak/Voit, ZPO, 11 . Aufl., § 1037 Rn. 7; Nacimiento/Abt in Böckstiegel/Kröll/Nacimiento, Arbritation in Germany, § 1037 Rn. 23; Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., § 1037 Rn. 4) ein ü ber die Ablehnung eines Schiedsrichters anhängiges gerichtliches Verfahren auch dann fortzusetzen sei, wenn zwischenzeitlich ein Schied s- spruch zur Hauptsache ergangen ist. Die insoweit von der Antragstellerin gezogene Parallelwertung zur Frage der Befa ngenheit des Schiedsgerichts überzeugt den Senat allerdings nicht. Nach Auffassung des VII. Zivilsenat s (aaO S. 344) ist im Verfahren auf Aufh e- bung eines S chiedsspruchs nach § 1041 ZPO aF über die vor dem Schiedsg e- richt erklärte Ablehnung eines Schiedsrich ters nicht zu entscheiden, auch wenn es vor dem Erlass des Schiedsspruchs nicht mehr zu eine m Beschluss des staatli chen Gerichts nach § 1045 ZPO aF (jetzt § 1037 Abs. 3 ZPO) komm t . Der VII. Zivilsenat hat zur Begründung insoweit ausdrücklich Bezug genommen auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 145, 171; 148, 1). Danach ist die Entscheidung über die Ablehnung eines Schie dsrichters durch § 1045 ZPO aF ausschließlich dem dortigen Beschlussverfahren zugewiesen. Der Klageweg sei insoweit ausgeschlossen und es könne auch nicht als zulässig gelten, mittelbar den Klageweg wieder zu eröffnen, indem die Ablehnung eines Schiedsrichters als Aufhebungsgrund geltend gemacht werde. Von einem " unzulässigen Ve r- fahren " des Schiedsgerich ts (§ 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aF ) , das (anders als der staatliche Richter; § 47 Abs. 1 ZP O) im Rahmen des § 1037 ZPO aF trotz der 6 - 5 - Ablehnung das Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen dürfe, könne nicht die Rede sein, solange nicht das staatliche Gericht im Verfahren nach § 1045 ZPO aF die Ablehnung als berechtigt erklärt habe. Nur der Richter des Verfahrens nach § 1045 ZPO aF sei zur Entscheidung über das Able h- nungsgesuch befugt, nicht der Richter des Aufhebungsver fahrens nach § 1041 ZPO a F. Deshalb müsse letzterer sein Verf ahren aussetzen und ersterer sein Verfahren - auch nach Erlass des Schiedsspruchs - fortsetzen. Das Ver fahren nach § 1045 ZPO aF sei insoweit die einzige Möglichkeit, die Ablehnung von Schiedsrichtern durchzuführen, und im Aufhebungsverfahren sei die Unzul ä s- sigkeit des Schiedsverfahrens wegen Befangenheit der Schiedsrichter nur zu berücksichtige n, wenn das nach § 1045 ZPO aF berufene Gericht die Able h- nung für berechtigt erklärt habe (RGZ 148, 1, 2 f). Eine Vergleichbarkeit mit der Situation bezüglich de r Einrede der Unz u- lässigkeit des Schiedsverfahrens wegen Unwirksamkeit der Schiedsabrede scheidet aber schon deshalb aus, weil es sich hierbei um einen ausdrücklich im Gesetz (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO) geregelten Aufhebungsgrund ha n- delt, der demen tsprechend - anders als es der VII. Zivilsenat und das Reichsg e- richt für die Geltendmachung der Befangenheit eines Schiedsrichters ang e- nommen haben - auch in diesem Verfahren geltend gemacht und geprüft we r- den kann. Auch die weiteren Einwände der Antra gstellerin gegen die Rechtsauffa s- sung des Senats greifen im Ergebnis nicht durch; auf eine Begründung wird insoweit nach § 57 7 Abs. 6 Satz 3 ZPO verzichtet. 2. Auch der Hilfsantrag, der auf die Feststellung der ursprünglichen Zulä s- sigkeit und Begründet h eit des Antrags auf Aufhebung des die Zuständigkeit des 7 8 9 - 6 - Schiedsgerichts aussprechen den Zwischenentscheids und der Unzuständigkeit dieses Gerichts gerichte t ist, ist unzulässig. Der Sache nach handelt es sich um eine einseitige Erledigungser klärung der Antr agstellerin im Verfah ren nach § 1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Zwar kann eine einseitige Erledigungserklärung grundsätzlich auch im Rechtsbeschwerdeverfahren abgegeben werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das erledigende Ereignis unstreitig ist (BGH, Urte il vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 368 zum Revisionsverfahren). Das ist hier der Fall, da der Erlass des Schiedsspruchs in der Hauptsache, der zum Fortfall des Rechtsschutzbedürfnisses für das vorliegende Verfahren nach § 1040 Abs. 3 S a tz 2 ZPO geführt hat, unstreitig ist. Eine hilfsweise E rledigungserklärung ist jedoch in der Regel unzulässig (z.B. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 206/08, NJW - RR 2011, 618 Rn . 22; Beschluss vom 16. August 2010 - II ZR 105/0 9, juris Rn. 4; Urt eile vom 27. Februar 2007 - XI ZR 55/06, j uris Rn. 36; vom 16. März 2006 - I ZR 92/03, NJW - RR 2006, 1378 Rn. 20 und vom 8. Februar 1989 aaO S. 368 f ). Für den Feststellungsantrag, der in einer einseitigen hilfsweisen Erledigungserklärung enthalten ist, feh lt grundsätzlich das erforderliche rechtliche Interesse ( ZPO § 256 Abs. 1 ZPO ), das regelmäßig in einer günstigen Kostenfolge liegt (BGH, Urteile vom 8. Februar 2011 und vom 16. März 2006 jew. aaO ). E ine solche Kostenfol ge analog § 91 a ZPO ist mit einem en tsprechenden Hilfsantrag rege l- mäßig nicht zu erreichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen ist, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist (BGH, Urteile vom 8. Februar 2011; v om 27. Februar 2007 und vom 16. März 20 06 jew. aaO). Außerdem wäre es widersprüchlich, nach einer Abweisung des Hauptantrags als unbegründet auf den Hilfsantrag die Erledigung festzu stellen 10 11 - 7 - (BGH, Urteile vom 8. Februar 2011 und 8. Februar 1989 ; Beschluss vom 16. August 2010 jew. aaO ). Das Ziel des Hilfsantra gs, statt der Abweisung des Hauptantrags die Erledigungsfeststellung zu erreichen, ist gerade nicht erreic h- bar (Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rn. 35). Dem von der Antragstellerin angeführten Urteil des I. Zivilsenats vom 19. März 1998 (I Z R 264/95, NJW - RR 1998, 1571 ; siehe auch Urteil vom 8. Februar 2011 , aaO Rn. 23) , in dem die Zulässigkeit einer hilfsweisen Erled i- gungserklärung ausnahmsweise bejaht worden ist (aaO , S. 1572 f, liegt eine nicht vergleichbare Fallkonstellation zugrunde. Sc hlick Herrmann Wöstmann Seiters Reiter Vorinstanz: OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 10.05.2012 - 26 SchH 11/10 - 12
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