BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 37/14 vom 27. November 2014 - 2 - Der I. Zivilsenat de s Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin D r. Schwonke beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 15. Juli 2013 wird auf Kosten des Klägers als unzulässig verworfen. Gründe: A. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 20.000 Klägers abgewiesen. Nachdem die innerhalb der Berufungsfrist vom Kläger b e- antragte Prozesskostenhilfe durch den am 26. März 2013 zugestellten B e- schluss des Berufungsgerichts bewilligt worden war, lief die Frist für die Bea n- tragung de r Wiedereinsetzung in die versäumte Ber ufungsfrist am 9. April 2013 - einem Diens tag - ab. Das mit der Berufungseinlegung verbundene Wiederei n- setzungsgesuch des Klägers ging jed och erst am Donnerstag, den 11. April 2013 beim Berufungsgericht ein. Nachde m das Berufungsgericht den Kläger auf die Fristversäumung hi n- gewiesen und Gelegenhei t zur Stellungnahme bis zum 27. Juni 2013 gewährt hatte, hat der Kläger mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz Wiederei n- setzung in den vorigen Stand gegen die Versäumu ng der Frist zur Beantragung 1 2 - 3 - der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung beantragt. Zur Begründung hat er vorgetragen, mit der Notierung der Frist sei die in der Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten als zuverlässig bekannte und regelmäßig überwach te Rechtsanwaltsfachangestel l- te A. betraut gewesen. Es habe die allgemeine Anweisung bestanden, Fristen entsprechend in den Fristenkalender zu notieren. Im Falle der Bewilligung von Prozesskostenhilfe für di e Einlegung von Berufungen sei danach eine 14 - tägige Wiedereinsetzungsfrist nebst einwöchiger Vorfrist zu notieren. Entsprechend der geltenden Frist sei der Wiedereinsetzungsantrag am 9. April 2013 fertigg e- stellt worden. Die mit der Ausfertigung des Schrif tsatzes betrau te Rechtsa n- waltsfachangestellte H. sei durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers im Wege der Einzelanweisung angewiesen worden, den Schriftsatz vorab per T e- lefax an das Berufungsgericht zu übersenden und die Frist zu wahren. Daneben habe die allgemeine Anweisung bestanden, fristgebundene Schriftsätze vorab per Telefax beim zuständ igen Gericht einzureichen. Frau H. sei als zuverlässige Kraft bekannt, werde regelmäßig überwacht und habe in der Vergangenheit Einzel an weisungen zuverlässig ausg eführt. Gleichwohl sei die Übersendung des Wiedereinsetzungsantrags vorab per Telef ax offensichtlich unterblieben. Das Berufungsgericht hat die Berufung nach Vernehmung der Rechtsa n- waltsfach angestellte H. als Zeugin durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 ZPO verworfen. In den Gründen seiner Entscheidung hat es den Antrag des Klägers zur Wiedereinsetzung in die Frist zur Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung z u- rückgewiesen. Dagegen richt et sich die Rechtsbeschwerde des Klägers, mit der er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses erstrebt und den Wiederei n- setzungsantrag weiterverfolgt. 3 - 4 - B. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag mit der B e- gründung abgelehnt, der Kläger h abe nicht glaubhaft gemacht, dass er unve r- schuldet an der Einhaltung der Wiedereinsetzungsfrist gehindert gewesen sei. Zwar sei die Darstellung des Klägers, wonach sein Prozessbevollmächtigter die sonst zuverlässige Rechtsanwaltsfach angestellte H. im Wege der Einzelanwe i- sung beauftragt habe, den Schriftsatz vorab per Telefax an das Berufungsg e- richt zu senden, grundsätzlich geeignet, die Wiedereinsetzung zu begründen. Auch ha be die Zeugin H. diese Darstellung bestätigt. Die betreffenden Umstä n- de seien jedoch durch die Vernehmung der Zeugin H. nicht glaubhaft gemacht worden, weil erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen der Zeugin gegeben seien. C. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde hat im E r- gebnis keinen Erfolg . Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig . Die Rechtss a- che hat weder grundsät zliche Bedeutung im Sinne von § 5 7 4 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicheru ng einer einhei t- lichen Rechtspre chung geboten (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). I . Im Streitfall sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen ge mäß § 574 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt . 1. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist nicht zur Sicherung einer einheitl ich en Rechtsprechung geboten (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, der Kläger habe den geltend g e- machten Wiedereinsetzungsgrund für die Versäumung der Frist zur Beantr a- gung der Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegu ng der Berufung nicht glau b- 4 5 6 7 - 5 - haft gemacht. Zudem hat sich das Berufungsgericht nicht mit allen vom Kläger geltend gemachten Mitteln zur Glaubhaftmachung auseinandergesetzt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist jedoch im Ergebnis richtig . Damit fehlt es an der für die Zuläs sigkeit der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Entscheidungserheblichkei t der dem Berufungsgericht u n- terlaufenen Rechtsfehler (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 574 Rn. 13a). a) Eine Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig , wenn die Ablehnung des Wiedereinsetzungsgesuches den Antragsteller in se i- nem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wi rkungsvollen Rechts - schutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) oder auf rechtli ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Diese Verfahrensgrundrechte gebieten es, den Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sac h- gründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Dies bedeutet, dass einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden darf, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen er auch unter Berücksichtigu ng der Entscheidungspraxis des angerufenen Spruchkörpers nicht rechnen musste (vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 2008 I ZB 101/06, NJW - RR 2008, 1288 Rn. 6 mwN). b) Gegen diese Grundsätze verstößt die angefochtene Entscheidung. Mit der vom Berufungsgeric ht gegebenen Begründung kann die vom Kläger bea n- tragte Wiedereinsetzung nicht versagt und seine Berufung daher nicht verwo r- fen werden. aa) Das Berufungsgericht hat die Anforderungen überspannt, die an die Glaubhaftmachung eines Wiedereinsetzungsgrundes zu stellen sind. 8 9 10 - 6 - (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die vom Kläger vorgebrachten Umstände seien zwar grundsätzlich geeignet, die Wiedereinsetzung zu begrü n- den. Es fehle jedoch an der Glaubhaftmachung durch die Aussage der als Ze u- gin vernommenen Rechtsanwaltsfach angestellte H. Nach ihrer Aussage habe die Zeugin gegen die allgemeine Anweisung zum Faxen fristgebundener Schriftsätze, gegen die entsprechende Einzelanweisung des Prozessbevol l- mächtigten des Klägers, gegen die Anweisung betreffend der Fr istenlöschung sowie gegen ihre eigene Praxis verstoßen, Faxaufträge sofort zu erledigen. Für diese bemerkenswerte Häufung von Verfahrensverstößen habe die Zeugin aber k einen plausiblen Grund anzugeben vermocht. Sie habe auf Befragen lediglich erklärt, ein besonders hohes Arbeitsaufkommen oder ähnliches habe an dem Tag nicht geherrscht, nur die allgemein hohe Arbeitsbelastung. (2) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es g e- nügt den Anforderungen des § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wenn der Antragsteller einen Geschehensablauf glaubhaft macht, bei dem nach der ständigen Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Zur Glaubhaftmachung eines für die Bejahung der Wiedereinse t- zung nach diesen Grundsätzen ausreichenden Versehens ist es dagegen nicht erforderlich, zusätzlich Gründe darzulegen und glaubhaft zu machen, die das Versehen erklären können (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 1998 X ZB 33/97, NJW - RR 1999, 428, 429; Beschluss vom 16. No vember 2004 VIII Z B 32/04, NJW - RR 2005, 1006 f.; Gerke n in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 236 Rn. 8 ; Musielak/Grandel, ZPO, 11. Au fl., § 236 Rn. 5). bb) Die Rechtsbeschwerde rügt zudem mit Recht, das s das Berufungsg e- richt sich auch nicht mit alle n vom Kläger vorgebrachten Mittel n zur Glaubhaf t- machung auseinandergesetzt hat. 11 12 13 - 7 - (1 ) Die Frage, ob die eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen im Sinne von § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht sind, bestimmt sich nach den zu § 294 ZPO entwicke lten Grundsätzen. Danach genügt ein gering e- rer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung; die Behauptung ist glaubhaft gemacht, sofern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft. Die F eststellung der überwiegenden Wahrscheinlich keit unterliegt dem Grundsatz der freien Würdigung des gesamten Vorbringens (vgl. BGH, B e- schluss vom 21. Dezem ber 2006 IX ZB 60/06, NJW - RR 2007, 357 Rn. 11 f.). Ihre Überprüfung durch die Rechtsbeschwerde ist darauf beschränkt, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Glaubhaftmachungsmitteln u m- fassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt und nicht gegen Denk - und Natur gesetze oder Erfahrungs sätze verstoßen hat. (2) Diesen Anforderungen wird der angefochtene Beschluss nicht gerecht. Der K läger hat sich zur Glaubhaftmachung des zur Begründung des Wiederei n- setzungsantrags gehaltenen Vortrags auch auf die anwaltliche Versicherung seines Prozessbevollmächtigten gestützt. Mit dieser Versicherung hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ni cht auseinandergesetzt. Eine anwaltliche Versicherung ist grundsätzlich ein für die Glaubhaftmachung taugliches Mittel (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1988 IVb ZR 109/87, FamRZ 1989, 373, 374; Beschluss vom 18. Mai 2011 IV ZB 6/10, NJOZ 2011, 1809 Rn . 11; Musielak/ Grandel aaO § 236 Rn. 5 ; Zöller/Greger, ZPO aaO § 294 Rn. 5). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht regelmäßig kein Anlass, eine durch eine anwaltliche Versicherung bekräftigte Darstellung kriti scher zu würdigen, als dies b ei eidesstattlich versicherten Angaben erforderlich ist. Von dem als richtig versicherten Vortrag darf ausgegangen werden, solange nicht konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für zutreffe nd zu erachten (BGH, Beschluss vom 18. Januar 1984 IVb ZB 212/83, VersR 1984, 861; BGH, FamRZ 1989, 14 15 - 8 - 373, 374 mwN). Derartige Anhaltspunkte hat das Berufungsgericht im Streitfall nicht festgestellt. c) Die Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind für di e Versagung der Wiedereinsetzung jedoch nicht entscheidungserheblich, weil die vom Kläger vorgetragenen Umstände aus einem anderen Grund nicht ausreichen, die Vor - aussetzungen des § 234 Abs. 1 ZPO darzulegen und glaubhaft zu machen. Das Berufungsgericht ha t die Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfr i st j e- denfalls deshalb zu Recht versagt und die Berufung zu Recht als unzulässig verworfen, weil auch bei Zugrundelegung des Vortrags des Klägers nicht au s- geschlossen werden kann, dass die Fristversäumung auf einer unzureichend organisierten Ausgangskontrolle im Büro des Prozess bevollmächtigten des Klä gers beruht. Dieses Organisationsverschulden seines Prozessbevollmäc h- ti g ten muss sich de r Kläger zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO). aa) Nach ständiger Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Pr o- zessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, die zuve r- lässig gewährleistet, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet we rden, wenn die fris t- wahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden und n ö- tigenfall s vorab per Telefax übermittelt wor den ist (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2012 VI ZB 11/11, NJW - RR 2012, 427 Rn. 9; Beschluss vom 28. Feb ruar 2013 I ZB 75/12, NJW - RR 2013, 1008 Rn. 6; B eschluss vom 29. Ok tober 2013 X ZB 17/12, GRUR 2014, 102 Rn. 11 Bergbaumaschine; Be schluss vom 16. Dezember 2013 II ZB 23/12, juris Rn. 9). Bei der Übermit t- lung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung zu einer wirksamen Ausgangskontrolle nur dann nach, wenn er 16 17 - 9 - seinem Perso nal die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen. Diese Ausgang s- kontrolle dient nicht nur dazu, Fehl er bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schrif t- satz überhaupt übermittelt worden ist (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 XII ZB 59/10, NJW - RR 2010, 1648 Rn. 12 und 14; B GH , NJW - RR 2013, 1 008 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 17. Juli 2013 XII ZB 115/13, NJW - RR 2013, 1328 Rn. 6). Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört weiterhin eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristg e- bundenen Sachen am Abe nd eines jeden Arbeitstags anweisungsgemäß a n- hand des Fristenkalenders überprüft wird (BGH, NJW - RR 2012, 427 Rn. 9; NJW - RR 2013, 1008 Rn. 6; B GH, Beschluss vom 16. Dezem ber 20 13 II ZB 23/12, juris Rn. 9). Der für die Kontrolle zuständige Angestellte ist dabei anzuweisen, Fristen im Kalender grundsätzlich erst zu streichen oder als erl e- digt zu kennzeichnen, nachdem er sich anhand der Akte vergewissert hat, dass zweifelsfrei nicht mehr zu veranlassen ist (BGH, Be schluss vom 8. Januar 2013 VI ZB 78/11, NJ W - RR 2013, 506 Rn. 10, mwN). bb) De r Begründung des Wiedereinsetzungsantrags des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass im Büro seines Prozessbevollmächtigten eine solche Ausgangskontrolle, die einen gestuften Schutz gegen die Fristversäumung bi e- tet, eingerichtet ist. Es i st nicht glaubhaft gemacht, dass eine allgemeine A n- weisung besteht, die im Fristenkalender eingetragene Berufungsfrist erst zu löschen, wenn die weitere rechtzeitige Beförderung der ausgehenden Post organisatorisch zuverlässig vo rbereitet worden ist beziehungsweise bei Übe r- mittlung per Telefax die Kontrolle des Sendeberichts erfolgt ist. Es wird weiter nicht glaubhaft gemacht, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalende rs und der Akte d a- 18 - 10 - raufhin überprüft wird, ob zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen ist. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Versäumung der Wiedereinsetzung s- frist bei ordnungsgemäß eingerichteter Ausgangskontrolle hätte vermieden werden können, indem entweder die Frist im Fristenkalender schon nicht fälsc h- lich gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet worden wäre oder, sofern die Frist im Fristenkalender nicht als erledigt gekennzeichnet worden wäre, dies bei der abendlichen Ausgangsk ontrolle aufgefallen wäre. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässig, weil das Berufungsgericht unte r Hinweis auf § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO davon abgese hen hat, die Aussage der Zeugi n H. zu protokollieren. Die Rechtsbeschwerdebegründung macht insoweit geltend, es sei klärungsbedürftig, ob die Bestimmung des § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, wonach die Aussage eines Ze ugen entgegen § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO nicht in das Protokoll aufgenommen werden muss, wenn das Endurteil der R e- vision nicht unterliegt, auch gilt, wenn das Be rufungsgericht wie im Streitfall durch den mit der Rechtsbeschwerde anfechtbaren Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 ZPO entscheidet. Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich. Auf die Nachprüfbarkeit der Aussage der Zeugin in der Rechtsbeschwerdeinstanz kommt es für die Glaubhaftmachung im Streitfall nicht an . Die Versagung der Wiedereinsetzung ist unabhängig von der Aussage der Zeugin zu Recht erfolgt, weil der Kläger nicht dar gelegt und glaubhaft gemacht hat, dass im Büro seines Prozessbevollmächtigten eine hinreichende Ausgangskontrolle eingerichtet war. Es kann deshalb auch auf sich beruhen, ob die notwendige Protokollierung des Inhalts der Beweisaufnahme im Streitfall als er setzbar angesehen werden kann, weil sich der Inhalt der Zeugenaussage mit der erforderlichen Klarheit aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung oder dem in der Gerichtsakte befin d- lichen Vermerk des Berichterstatters ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Ju ni 1963 VI ZR 273/62, BGHZ 40, 84, 86; Urteil vom 21. April 1993 XII ZR 126/91, 19 - 11 - NJW - RR 1993, 1034; Be schluss vom 24. Juni 2003 VI ZR 309/02, NJW 2003, 3057, 3058; MünchKomm.ZPO /Wagner , 4. Aufl., § 161 Rn. 8 f.). II. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den angegriffenen Beschluss als unzulässig zu verwerfen (§ 577 Abs. 1 ZPO). Die Kostenentscheidung b e- ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Koch Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vo m 28.01.2013 - 5 O 1421/11 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 15.07.2013 - 6 U 38/13 - 20
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