BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 3/99 Verkündet am: 19. September 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 02 619.9 Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Farbmarke gelb/grün MarkenG § 8 Abs. 1 Eine konturlose Farbkombinationsmarke erfüllt das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG, wenn der Anmeldung als "sonstige Markenform" ein Blatt beigefügt ist, auf dem zwei Rechtecke nebeneinander geklebt sind, von denen das eine in grüner, das andere in gelber Farbe jeweils mit genauer Angabe der Farbbezeichnung eines Farbklassifikationssystems gehalten ist. - 2 - BGH, Beschl. v. 19. September 2001 - I ZB 3/99 - Bundespatentgericht - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhan d - lung vom 19. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 9. Dezember 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurckverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt. Grnde: I. Mit ihrer am 13. Januar 1995 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung der Farben "grn/gelb" als "sonstige Markenform". Der Anmeldung war ein Blatt beigefgt, auf dem zwei Rechtecke nebeneina n - der geklebt waren, das linke in grner (Farbbezeichnung: Pantone: 348C; Offset-Kunstdruck [HKS]: HKS 57K; Offset-Naturdruck [HKS]: HKS 5 7), das rechte in gelber Farbe (Farbbezeichnung: Pantone: 109C; Offset-Kunstdruck [HKS]: K+E 207 557; Offset-Naturdruck [HKS]: K+E 207 558). Die Eintragung soll fr die Waren - 4 - "Hydraulikflssigkeit; Bremsflssigkeiten; Rostschutzmittel; Korr o - sionsschutzmittel; technische Öle und Fette; Schmiermittel; feste, flssige und gasförmige Brennstoffe (einschließlich Motorentrei b - stoffe)" und fr die Dienstleistungen "Betrieb, Zurverfgungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenshops und Verkaufsautomaten an Dritte zwecks Ve r - trieb von Waren aller Art durch diese; Untersttzung solchen Ve r - triebs durch Beratung, Know-how-Vermittlung, Franchising oder L i - zenzvergabe; Betrieb, Zurverfgungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenanlagen zur Reparatur, Wartung, Instandhaltung und Reinigung von Kraftfahrzeugen" erfolgen. Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anme l - dung zurckgewiesen, weil es sich bei der angemeldeten Marke nicht um ein schutzfähiges Zeichen i.S. von § 3 Mark enG handele. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter. - 5 - II. Das Bundespatentgericht hat zwar die abstrakte Markenfhigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG fr die konturlose Farbkombination "grn/gelb" bejaht, es hat das angemeldete Zeichen jedoch als von der Eintragung ausgeschlo s - sen angesehen, weil es nicht konkret i.S. des § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellbar sei. Dazu hat es ausgefhrt: Zwar könnten Farben oder Farbkombinationen durch Bestreichen einer Oberflche, im Regelfall Papier, wiedergegeben werden. Damit seien indes die tatbestandsmßigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 MarkenG noch nicht e r - fllt. Sowohl um einer abstrakten Farbkombinationsmarke gerecht zu werden und damit der Anmelderin die Möglichkeit zu geben, die Marke in gewissem Umfang variabel gestalten zu können, als auch um dem registerrechtlichen B e - stimmtheitserfordernis Genge zu tun, mßten Mindestkriterien erfllt sein, an denen sich die Einheitlichkeit der Marke fixieren lasse. Dazu gehöre vor allem die graphische Wiedergabe der Farben, eine Angabe zum quantitativen Ve r - hltnis der Farben innerhalb der Farbkombination, wobei ein Rahmen in Pr o - zentstzen ausreichend sein könne, sowie zustzlich ihre Verteilung, z.B. als Abfolge nacheinander oder als sonstige Gliederung in (Hintergrund -)Farbe und (Vordergrund -)Farbe von Schrift und/oder sonstiger Zeichen. Nur so sei s i - chergestellt, daß fr das Publikum ein gleichbleibender und bestimmender Ei n - druck der Farben und Farbkombinationen entstehe, wie er als Marke in E r - scheinung trte. Gleichermaßen werde nur auf die beschriebene Weise das Zeichen in seiner (auch psychologischen) Wirkung auf den Verkehr hinsichtlich seiner Hin weisfunktion festgelegt und sichere so die Einheitlichkeit der Marke. Eine derartige Przisierung sei um so mehr veranlaßt, als bei der Anmeldung zwischen dem eingereichten Farbmuster und der Markenbeschreibung ein W i - derspruch bestehe; whrend das Farbmuster zwei Farbflchen im Verhltnis 1 : 1 zeige, gehe die Beschreibung von der Farbzusammenstellung grn/gelb - 6 - in jeder beliebigen Anordnung aus. Es wre Aufgabe der Anmelderin gewesen, diese Widersprche auszurumen und den von ihr gewnschten Markenschutz im Sinn der tatbestandsmûigen Voraussetzungen der Darstellbarkeit zu b e - stimmen. Da eine Przisierung dieser Art trotz Hinweises nicht erfolgt sei, m s - se der Beschwerde der Anmelderin gegen die Versagung der Eintragung der Erfolg versagt bleiben. Ob die angemeldete Marke Unterscheidungskraft aufweise, knne bei dieser Sachlage offenbleiben, wenn auch massive Anhaltspunkte vorlgen, daû der abstrakten Farbkombination grn/gelb wie berhaupt Farben und Farbzusammenstellungen von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft feh l - ten. Fr die Prfung der Frage, ob der angemeldeten Marke Schutz infolge erreichter Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) zukomme, sei aus Rechtsgrnden kein Raum, da es bereits an der graphischen Darstellbarkeit fehle, deren Erfllung § 8 Abs. 3 MarkenG voraussetze. III. Diese Beurteilung hlt der rechtlichen Überprfung nicht in allen Punkten stand. 1. Mit zutreffenden Erwgungen ist das Bundespatentgericht von der abstrakten Markenfhigkeit der angemeldete konturlosen Farbkombination i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ausgegangen. Dies entspricht der vom Bundesg e - richtshof (nach Erlaû des angefochtenen Beschlusses) fr konturlose konkrete Farben und Farbzusammenstellungen mehrfach ausgesprochenen Auffassung (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb /schwarz; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 23/98, GRUR 1999, 730 = WRP 1999, 853 - Farbmarke magenta/grau; - 7 - Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben). Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daû sich fr konturlose Farbkombinationsmarken, wie der angemeldeten Marke, ang e - sichts ihrer im Konkreten gegebenen relativen Unbestimmtheit besondere Pr o - bleme sowohl bei Fragen der rechtserhaltenden Benutzung i.S. von § 26 MarkenG als auch bei Fragen des jeweiligen Schutzumfangs bei Kollisionen (§ 14 Abs. 2 MarkenG) ergeben knnen. Diese Fragen sind mit dem gegeb e - nen gesetzlichen Instrumentarium im Einzelfall zu lsen. So bietet die Bestimmung des § 26 Abs. 3 MarkenG eine ausreichende Mglichkeit, unter Heranziehung des Verstndnisses durch die angesproch e - nen Verkehrskreise Benutzungsformen einer konturlosen Farbkombination s - marke, die den kennzeichnenden Charakter der Marke etwa wegen Farbabwe i - chungen oder wegen des deutlichen Überwiegens der einen gegenber der an- deren Farbe und der dadurch bewirkten Strung des Kombinationselements der Marke nicht unverndert widerspiegeln, nicht mehr als rechtserhaltende Be nutzung zu erachten. In entsprechender Weise wird der Schutzumfang einer konturlosen Farb kombinationsmarke dadurch hinreichend genau bestimmt werden knnen, daû bei Kollisionsfllen die Frage der Verwechslungsgefahr nach allen U m - stnden des Einzelfalls zu beurteilen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, WRP 2001, 1447, 1448 f. - Ichth yol, m.w.N.). Hierbei ist bei der Beurteilung der Markenhnlichkeit von dem jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenberstehenden Marken auszugehen, wie er sich einem durc h - schnittlich informierten, aufmerksamen und verstndigen Durchschnittsve r - braucher darstellt (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 507 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND). In der Regel wird vor allem eine - 8 - nur geringe Kennzeichnungskraft einer konturlosen Farbmarke fr die mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen auch zu einem nur geringen Schutzumfang fhren. 2. Das Bundespatentgericht hat die nach § 8 Abs. 1 MarkenG erforderl i - che graphische Darstellbarkeit der angemeldeten Marke fr nicht gegeben e r - achtet. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Nach § 8 Abs. 1 MarkenG sind (abstrakt) als Marke schutzfhige Ze i - chen i.S. des § 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung des Erfordernisses der gr a - phischen Darstellbarkeit ergeben sich aus den damit angestrebten Zwecken, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form z u - grunde legen zu knnen, die Eintragung ins Register als solche berhaupt zu ermglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterric h - tung ber die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu verffen t - lichen (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau; GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben; vgl. auch Althammer/Strbele, Marke n - gesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 1 3, § 3 Rdn. 11 f., § 32 Rdn. 18; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 14; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 12; Strbele, GRUR 1999, 1041, 1046 f.). Hierfr bedarf es, wie der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits entschieden hat, nicht notwendig der unmittelbaren graph i - schen Wiedergabe der Farbe selbst. Es gengt die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, die - im Streitfall betreffend eine ko n - turlose Farbkombination - durch konkrete Farbangaben erfolgen kann, so wie sie etwa bei Hrmarken in der gesetzlich (§ 11 MarkenV) ausdrcklich gefo r - derten zweidimensionalen graphischen Wiedergabe in einer blichen Note n - schrift oder durch ein Sonagramm liegt (BGH GRUR 2001, 1154, 1155 - 9 - - Farbmarke violettfarben, m.w.N.). Vorliegend ist die Marke durch die Einre i - chung der Farbmuster und zustzlich durch die Beschreibung mittels Bezu g - nahme auf das Farbklassifikationssystem Pantone hinreichend graphisch da r - gestellt. Dieser Annahme steht - entgegen der Auffassung des Bundespatentg e - richts - nicht e ntgegen, daû die angegebenen Farbmuster im Grûenverhltnis 1 : 1 der Anmeldung beigefgt sind, in der Beschreibung jedoch angegeben ist, daû beide Farben in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen seien und verwendet werden knnten. Bei dieser Sachlage kann - anders als es das Bundespatentgericht gesehen hat - nicht von einem Widerspruch ausgegangen werden. Die Anmeldung muû vielmehr, weil sie als "sonstige Markenform" b e - zeichnet ist, im weitesten Sinn, nmlich - wie auch aus der Beschreibung en t - nommen werden kann - als die Anmeldung einer konturlosen Farbkombination verstanden werden. Insofern ist eine andere Sachverhaltsgestaltung gegeben, als sie der "Aral/Blau I"-Entscheidung des Bundespatentgerichts (GRUR 1999, 61) zugrunde lag. Dort hatte die Anmelderin ihre Anmeldung im Beschwerd e - verfahren dahin przisiert, daû die Farben Blau und Weiû in der Abfolge Blau/Weiû jeweils in einem Anteilsverhltnis von 1 : 1 Gegenstand der Anme l - dung sein sollten. Zu Unrecht hat das Bundespatentgericht aber auch eine Przisierung im Sinne der Angabe einer Farbverteilung verlangt. Ein derartiges Erfordernis wrde der im Wege der Harmonisierung durch die Markenrechtsrichtlinie in das nationale Markenrecht eingefhrten neuen Markenform der konturlosen Far b - marken nicht gerecht, weil sie sie nicht, wie erforderlich, als "sonstige Marke n - form" i.S. des § 6 Nr. 6, § 12 MarkenV anerkennen, sondern rechtsfehlerhaft wie eine Bildmarke i.S. von § 6 Nr. 2, § 8 MarkenV behandeln wrde. - 10 - Das Bundespatentgericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, daû vor dem Hintergrund der vom neuen Markenrecht gewh r - ten Mglichkeit eines abstrakten Farbenschutzes nicht mehr auf die nach altem Recht entwickelten Grundstze zur allseitig umgrenzten Gestaltung der Marke zurckgegriffen werden kann und daû die Darstellung einer Farbe mit Umgre n - zung unter Ausnutzung der maximalen Flche auf einem Blatt Papier als A b - grenzungskriterium der graphischen Darstellbarkeit nur noch eingeschrnkt brauchbar ist, da insoweit an Grundstze angeknpft wrde, die sich am Au f - machungsfarbschutz orientierten. Der hieraus abgeleiteten Auffassung, es mûten, um dem registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis zu entsprechen, Mindestkriterien erfllt sein, an denen sich die Einheitlichkeit der Marke im Sinne der graphischen Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 MarkenG fixieren lasse, kann aber nicht beigetreten werden. Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 MarkenG befaût sich allein mit der graphischen Darstellbarkeit, sie hat mit einem weite r - gehenden "registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis", wie es das Bundes- patentgericht angesprochen hat, nichts zu tun. Die vom Bundespatentgericht geforderte Angabe ber die Farbverte i - lung wre im brigen auch nicht praktikabel. Denn selbst die Angabe eines Verhltnisses zweier Farben von 50 : 50 lieûe so viele Variationen zu, daû von einer hinreichenden Bestimmtheit in dem vom Bundespatentgericht angespr o - chenen Sinne nicht die Rede sein knnte. Das Verhltnis umfaût nmlich nicht nur die entsprechende Aneinanderreihung der beiden Farben (vgl. BPatG GRUR 1999, 61 -"Aral/Blau I"), sondern auch deren je hlftige Wiedergabe in Streifen, Karos, Punkten, konzentrischen Kreisen usw., wobei jeweils ein ganz anderer Gesamteindruck entstehen kann (Strbele, GRUR 1999, 1041, 1047). Andererseits kann sich die entsprechende Angabe auch als zu eng erweisen, - 11 - weil etwa eine Verwendung der beiden Farben im Verhltnis von 51 : 49 durch die eingetragene Marke nicht mehr gedeckt sein knnte, obwohl dieser Unte r - schied fr den Verkehr kaum wahrnehmbar wre. Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verbleibende Unklarheit ber mgliche Konkretisierungen der Farbzusammenstellung ist die Konsequenz der durch die Markenrechtsrichtlinie getroffenen Grundsatzent- scheidung zugunsten einer konturlosen Farbmarke. Ihr kann - wie schon a n - gefhrt - durch eine sachgerechte Anwendung der Vorschriften des § 14 Abs. 2 MarkenG und des § 26 MarkenG hinreichend begegnet werden. 3. Im neu erffneten Beschwerdeverfahren wird das Bundespatentg e - richt - was es von s einem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig bisher noch nicht getan hat - zu prfen haben, ob sonstige Eintragungshindernisse (§ 8 Abs. 2 MarkenG) vorliegen. Es wird dabei zu beachten haben, daû - entgegen seiner bisher schon angestellten Erwgung - konturlosen Farbkombinationen wie berhaupt Farben und Farbzusammenstellungen nicht von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau). Es wird weiter zu bercksichtigen haben, daû nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundstzlich von nur g e - ringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft als ausreichend anzusehen ist, um das Eintragungshindernis zu berwinden. Das gilt auch fr die neuen Markenfo r - men, insbesondere fr konturlose Farbkombinationsmarken, bei denen auch nicht unter Hinweis auf Anhaltspunkte fr ein Interesse des Verkehrs, die a n - gemeldeten Farben fr andere Unternehmen freizuhalten, strengere Anford e - rungen an die Unterscheidungskraft als gesetzlich vorgesehen, gestellt werden drfen (BGH GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben). Dies lût - 12 - sich auch nicht mit dem Hinweis auf eine mgliche allgemeine Gefahr der B e - hinderung von Produktgestaltungen auf dem Warenmarkt rechtfertigen. Das mgliche Interesse an einer generellen Freihaltung von Farben kann demg e - mû - unge achtet seiner Bercksichtigung bei der Prfung der Eintragungshi n - dernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG sowie bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer eingetragenen Marke - im Rahmen der Prfung der ko n - kreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Rolle spi e - len (vgl. BGH, Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 6/99 - grn eingefrbte Prozess o - rengehuse, Umdr. S. 7). IV. Danach war der angefochtene Beschluû aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurckzuverweisen. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm Pokrant
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