BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZB 40/00Verkündet am: 17. Juli 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der Rechtsbeschwerdesachebetreffend die Markenanmeldung Nr. 397 32 117.1 - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 17. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmannund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscherbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichtsvom 2. August 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidungan das Bundespatentgericht zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt. - 3 -Gründe: I. Mit ihrer am 9. Juli 1997 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmel-derin die Eintragung einer dreidimensionalen Marke entsprechend den nach-folgenden Abbildungen - 4 -für die Waren "Milch und Milchprodukte, insbesondere Butter, Käse, Sahne,Yoghurt, Quark, Trockenmilch für Nahrungszwecke; Margarine, Speiseöle undSpeisefette".Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die An-meldung teilweise und zwar für alle Waren bis auf "Milch, Speiseöle" wegenfehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben.Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihrenEintragungsantrag weiter.II. Das Bundespatentgericht hat eine Unterscheidungskraft der ange-meldeten dreidimensionalen Form verneint. Dazu hat es ausgeführt:Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sei von einem großzügi-gen Maßstab auszugehen. Es seien die Waren zugrunde zu legen, die sichaus der Registerlage ergäben, auch wenn die Anmelderin einen markenrechtli-chen Schutz allein für die nach dem Oberbegriff "Milchprodukte" beispielhaftgenannte Ware "Käse" beabsichtige.Trotz einer Wechselwirkung von Formgebung und Herstellungsprozeßbei Käse sei davon auszugehen, daß keiner der Gründe des § 3 Abs. 2MarkenG vorliege, um die abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen. - 5 -Der beanspruchten dreidimensionalen Gestaltung fehle jedoch die kon-krete Unterscheidungskraft. Solle ihre Form eine Ware von den jeweiligenKonkurrenzprodukten herkunftshinweisend unterscheiden, setze das für dieFrage der Schutzfähigkeit der Form als Marke voraus, daß auf dem bean-spruchten Warengebiet bereits eine Gewöhnung des Verkehrs an die kenn-zeichnende Funktion der Warenform als solcher stattgefunden habe und so-dann, falls dies bejaht werden könne, daß nach Auffassung der beteiligten Ver-kehrskreise der Formmarke wegen ihrer Gestaltungsmerkmale die Herkunfts-funktion nicht abgesprochen werden könne. Sei auf dem betreffenden Waren-gebiet eine solche Gewöhnung des Verkehrs nicht festzustellen, könne im Ein-zelfall dennoch Unterscheidungskraft angenommen werden, wenn eine völligaus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallende Formgestaltung mit betriebli-chem Hinweischarakter vorliege. Die Unterscheidungskraft sei dabei im Ein-zelfall anhand des üblichen Marktauftritts der beanspruchten Ware und demdaraus resultierenden Verbraucher- wie auch Herstellerverhalten unter Be-achtung der allgemeinen markenrechtlich relevanten Maßstäbe zu beurteilen.Der Verkehr unterscheide Käse jeweils nach verschiedenen Sorten, imwesentlichen nach Frisch-, Weich- oder Hartkäse, seiner Herkunft aus unter-schiedlichen Ländern oder Provenienzen oder nach sonstigen Eigenschaftender Ware selbst, wie Rohstoffe, Zutaten und Herstellungsweise. Dabei ordne erzwar einen nach der Ware oder ihrer Verpackung entsprechend gekennzeich-neten Käse ohne weiteres einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu. Derbloßen Form werde bei der Gestaltungsvielfalt im Warenbereich Käse bislangaber keine Bedeutung beigemessen. Eine Gewöhnung des Publikums an denEinsatz der Käseform als betriebliche Herkunftsangabe sei nicht festzustellen. - 6 -Dem Verkehr sei im übrigen bekannt, daß Käse in unterschiedlicher Größe,Konsistenz wie auch Form angeboten werde. Vor diesem Hintergrund der Her-stellungs-, Verkaufs- und Werbepraxis bei Käse lasse sich keine Übung fest-stellen, daß die betroffenen Verkehrskreise ein bestimmtes Käseerzeugnis le-diglich aufgrund seiner Form ohne Zuhilfenahme der aufgrund lebensmittel-rechtlicher Vorschriften notwendigen Beschriftung der Ware als von einem be-stimmten Hersteller stammend ansehen. Sei auf dem Warengebiet "Käse" derVerkehr nicht daran gewöhnt, die konkrete Form eines Käses als betrieblichenHerkunftshinweis zu werten, komme es nicht mehr darauf an, inwieweit die be-anspruchte Gestaltung von anderen festgestellten Käseformen abweiche.Eine Schutzgewährung im Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8Abs. 3 MarkenG sei nicht beantragt, Anhaltspunkte hierfür seien auch nichtersichtlich.III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Beur-teilung des Bundespatentgerichts, die angemeldete Marke sei nicht unter-scheidungskräftig, hält auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsächlichenFeststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Zutreffend hat allerdings das Bundespatentgericht seiner Prüfung zu-nächst die Ware "Käse" zugrunde gelegt, obwohl das Warenverzeichnis derAnmeldung den weiten Warenoberbegriff "Milchprodukte" enthält und die WareKäse nur unter anderen Waren beispielhaft im Warenverzeichnis aufgeführt ist.Unterfällt nämlich eine spezielle Ware einem im Verzeichnis enthaltenen Ober-begriff, so ist die Unterscheidungskraft (auch) auf diese spezielle Ware bezo- - 7 -gen zu prüfen und, sofern sie für diese Ware fehlt, die Anmeldung bezüglichdes weiten Oberbegriffs zurückzuweisen (BGH, Beschl. v. 5.7.2001 - I ZB 8/99,GRUR 2002, 261, 262 = WRP 2002, 91 - AC).2. Des weiteren ist das Bundespatentgericht in nicht zu beanstandenderWeise davon ausgegangen, daß die angemeldete Marke die allgemeinen An-forderungen an die Markenfähigkeit erfüllt, d.h. daß sie abstrakt unterschei-dungskräftig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist und auch keine der Vorausset-zungen des § 3 Abs. 2 MarkenG erfüllt.3. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (kon-kret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten. DieseBeurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einerMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Un-ternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden.Bei der entsprechenden Beurteilung ist grundsätzlich von einem großzügigenMaßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraftreicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.Davon ausgehend hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtspre-chung für Wortmarken einschließlich Slogans den Grundsatz entwickelt, daßihnen, sofern der Marke kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrundstehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und es sich - 8 -auch sonst weder um ein so gebräuchliches Wort der deutschen oder einersonstigen im Inland geläufigen Sprache handelt, daß es vom Verkehr stets nurals solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, die Unter-scheidungskraft nicht abgesprochen werden kann (BGH, Beschl. v. 13.4.2000- I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche, m.w.N.).Entsprechend ist der Bundesgerichtshof bei Bildmarken davon ausgegangen,daß ihnen nur dann jegliche Unterscheidungskraft fehlt, wenn es sich bei demBild - etwa weil es die Ware selbst darstellt - um eine warenbeschreibende An-gabe oder um eine ganz einfache geometrische Form oder um sonstige einfa-che graphische Gestaltungselemente handelt, die in der Werbung, aber auchauf Warenverpackungen oder sonst üblicherweise als bloß ornamentale,schmückende Ausgestaltung verwendet werden. Nichts anderes kann, wie derBundesgerichtshof des weiteren ausgeführt hat, im Ausgangspunkt für eine alsMarke angemeldete dreidimensionale Form gelten, die die Verpackung derWare darstellt (BGH GRUR 2001, 56, 57 - Likörflasche).Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalenMarken, die die Form der Ware darstellen, ist kein strengerer Maßstab als beianderen Markenformen anzulegen (BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98,GRUR 2001, 334 = WRP 2001, 261 - Gabelstapler; I ZB 18/98, WRP 2001,265 = MarkenR 2001, 71 - Stabtaschenlampen; I ZB 46/98, WRP 2001, 269= MarkenR 2001, 75 - Rado-Uhr; EuGH, Urt. v. 8.4.2003 - Rs. C-53/01 - 55/01,GRUR 2003, 514 = WRP 2003, 627 Tz. 49 - Linde u.a.).b) Demgegenüber hat das Bundespatentgericht zunächst geprüft, ob aufdem beanspruchten Warengebiet bereits eine Gewöhnung des Verkehrs an - 9 -eine Kennzeichnungsfunktion der Warenform als solcher stattgefunden hatund, weil es dies verneint hat, als Maßstab für die Unterscheidungskraft dasErfordernis einer völlig aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallendenFormgestaltung mit betrieblichem Hinweischarakter zugrundegelegt. Des weite-ren ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß dem Verkehr Käseüber die Grundformen einer Torten-, Rollen- oder Radform hinaus in einerVielzahl von Abwandlungen und Mischformen bis hin zu beispielsweise Käse inForm der Umrißlinien einer Maus bekannt sei. Angesichts der vielfältigen For-men und Größen, in denen Käse angeboten werde, stelle die von der Anmelde-rin beanspruchte Gestaltung keine derart außergewöhnliche Form dar, daß derVerkehr darin einen Herkunftshinweis erblicke.Voraussetzung für die Annahme einer Unterscheidungskraft ist bei Wa-renformmarken allein die Vorstellung des angesprochenen Verkehrs und hierdes durchschnittlich verständigen, aufmerksamen und informierten Durch-schnittsverbrauchers, daß die konkrete Warenform etwas über die Herkunftaus einem bestimmten Unternehmen besagt. Von einer derartigen Vorstellungdes Verkehrs muß nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei Warenformmar-ken ausgegangen werden, sofern sich die Warenform nicht als eine ganz ver-kehrsübliche Form (z.B. bei Käse als eine Torten-, Rollen- oder Radform) dar-stellt. Das ergibt sich auch aus der von der Anmelderin zitierten Verkehrsbefra-gung. Diese betrifft zwar, wie das Bundespatentgericht zutreffend ausgeführthat, eine andere als die im Streitfall angemeldete Form. Ihr kann aber aufgrundder Frage 1, die als solche nicht zu beanstanden ist, entnommen werden, daßfür 42,7% der befragten Käsekäufer die bloße Form eines Käses einen hohenWiedererkennungswert hat und von einem nicht unwesentlichen Teil dieser - 10 -Befragten in der dort in Frage stehenden "Blütenform" ein Herkunftshinweisgesehen wurde (Fragen 3, 4).Bei dieser Sachlage kann der angemeldeten dreidimensionalen Form fürdie Ware "Käse" nicht jede Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Demsteht auch nicht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entgegen.In seiner Vorabentscheidung vom 8. April 2003 (GRUR 2003, 514 - Linde u.a.)hat er ausgeführt (Tz. 76), daß bei einer dreidimensionalen Marke, die aus derForm der Ware besteht, wie bei jeder anderen Markenform zu prüfen ist, ob siealle in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e MarkenRL aufgeführten Kriterien erfüllt unddaß diese Kriterien in jedem Einzelfall im Licht des ihnen zugrunde liegendenAllgemeininteresses auszulegen und anzuwenden sind.4. Demnach kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand ha-ben. Das Bundespatentgericht wird nunmehr noch die Frage der Unterschei-dungskraft der angemeldeten Marke für die sonstigen im Warenverzeichnisenthaltenen Waren zu beurteilen haben. Dabei wird es zu beachten haben,daß eine der angemeldeten Marke sehr ähnliche Form bei Butter in kleinenDarreichungsmengen erfahrungsgemäß in rein dekorativer Weise verwendetwird, so daß der Oberbegriff "Milchprodukte" nicht ohne weiteres einer mögli-chen Eintragung zugrunde gelegt werden kann.IV. Danach war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sa-che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-richt zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG), das sich noch mit den Eintra- - 11 -gungshindernissen des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG zu befassen habenwird.Ullmannv. Ungern-SternbergStarckPokrantBüscher
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