BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III Z B 40/12 vom 30. Januar 2013 in de m Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schieds s pruchs Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 1061 Abs. 1; GVG § 20 Abs. 2; GG Art. 25; KapAnlSchVtr THA Art . 8 bis 10 a) Das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schied s spruchs (§ 1061 ZPO) ist kein Verfahren der Zwangsvollstreckung, sondern ein Erkenntnisverfahren eigener Art, auf das die Grundsätze über die Immunität ausländischer Staaten im Erkenntnisverfahren anz u- wenden sind. b) Nach den gemäß § 20 Abs. 2 GVG, Art. 25 GG als Bundesrecht geltenden Regeln des allg e- meinen Völkerrechts sind Staaten im Erkenntnisverfahren der G e richtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoh ei t liche Tätigkeit und nicht lediglich ihr kommerzielles Handeln betroffen ist. c) Enthält ein Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem au s ländischen Staat eine Regelung, wonach im Rahmen einer Schiedsabrede der Schiedsspruch nach innerst aatl i- chem Recht vollstreckt wird, unterwirft sich der ausländische Staat damit grundsätzlich auch dem Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (§ 1061 ZPO), das in Deutsc h- land als Vorstufe einer späteren Zwangsvollstreckung notwendig ist. d) Sind die Entscheidungen des Schiedsgerichts nach dem Inhalt eines solchen Vertrags "bi n- dend", gilt dies grundsätzlich nur im Rahmen der vereinbarten Schiedsklausel, sodass der Schiedsspruch, soweit das Schiedsgericht den A n wendungsbereich des Vertrags v erkennt und sich irrtümlich für zuständig erachtet, nicht bindet und im Verfahren der Anerkennung und Vol l- streckung des Schiedsspruchs die Berufung auf die Immunität nicht hindert. Dies gilt auch, s o- weit eine die Zuständigkeit bejahende Zwischenentscheidun g des Schiedsgerichts unangefoc h- ten geblieben ist. Dass eine Partei kein Rechtsmittel gegen die Zwischenentscheidung eingelegt und sich im weiteren Verfahren auf die Klage eingelassen hat, kann regelmäßig nicht als Ve r- zicht auf die Immunität gewertet werde n. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - KG Berlin - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Januar 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Wöstmann , Seiters , Tombrink und Dr. Remmert beschlossen: Auf die Re chtsbeschwerde des Antragsgegners wird der B e- schluss des Kammergerichts vom 26. März 2012 - 20 Sch 10/11 - aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerderechtszugs, an das Kammergericht z u- rückverwiesen. Wert des Be schwerdegegenstands: 29.210.000 Gründe: I. Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter der W . AG, die am 16. August 20 0 1 mit der D . AG fusionierte. Durch die Fus i- on erlangte die W . AG Anteile a n der D . M . T . Co. Ltd. (im Folgenden: DMT), einer Gesellschaft nach thailändischem Recht, die zur For t- entwicklung der öffentlichen Infrastruktur im Königreich Thailand in den 80iger Jahren gegründet worden war . D er Antragsgegner hatte d er DMT unter dem 21. August 1989 - " T . Concession Agreement " mit Änderungen und Ergänzungen vom 27. April 1995 und 29. November 1996 - eine Konzession üb er den Bau und Betrieb eine r A u- 1 2 - 3 - tobahn von B . zum damaligen internationalen D . M . Flughafen e r- teilt . A ls einzige Einnahmequelle der DMT waren Mautgebühren für die Nutzung der Straße über die Konzessionsdauer von 25 Jahren vorgesehen . Diese sol l- ten zu bestimmten Anlässen erhöht werden, wobei diese Erhöhungen vom A n- tragsgegner genehm igt und umgesetzt werden mussten. Am 2 4 . Juni 2002 schlossen die Bundesrepublik Deutschland und das Königreich Thailand einen Vertrag über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (im Folgenden: Investitionsschutzvertrag = ISV 200 2; BGBl. 2004 II S. 48 ). Dieser trat am 20. Oktober 2004 in Kraft (BGBl. 2004 II S. 1520 ) . G leichzeitig trat der Vertrag vom 13. Dezember 1961 über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (im Folgenden: Investitionsschutzvertrag = ISV 1961 , BGBl. 1964 II S. 687, 1965 II S. 368) a u- ßer Kraft . Während der ISV 1961 nur eine Schiedsklausel zwischen den bete i- ligten Staaten vorgesehen hatte, enthielt der ISV 2002 in Artikel 10 eine Schiedsklausel auch für " Streitigkeiten in Bezug auf Kapitala nlagen zwischen einer der Vertragspartei en und einem Investor der anderen Vertragspartei " . A r- tikel 8 ISV 2002 bestimmt e zum Geltungsbereich des Vertrags , dass d ieser auch Anwendung finde auf " genehmigte Kapitalanlagen, die Investoren der e i- nen Vertragspart ei in Übereinstimmung mit den Gesetzen und sonstigen Vo r- schriften der anderen Vertragspartei in deren Hoheitsgebiet schon vor dem I n- krafttreten dieses Vertrags vorgenommen haben " . Nach Art. 2 Abs. 3 ISV 2002 verpflichtete sich jede Vertragspartei, " in ihre m Hoheitsgebiet solche Kapitala n- lagen von Investoren der anderen Vertragspartei und deren Erträge in jedem Fall gerecht und billig zu behandeln und ihnen vollen Schutz zu gewähren " . Im April 2005 wurde über das Vermögen der W . AG das Inso l- venzverfahren eröffnet. Im September 2005 erhob die W . AG in G . 3 4 - 4 - Schiedsklage gegen den Antragsgegner wegen Verletzung (Entwertung) ihrer Gesellschafterrechte an der DMT . Mit Teilschiedsspruch vom 5. Oktober 2007 erklärte sich das Schiedsgericht für zuständig. Mit Schiedsspruch vom 1. Juni 2009 verurteilte das Schiedsgericht den Antragsgegner zur Zahlung von 29.210.000 wegen Verletzung der dem Antragsgegner gegenüber de r W . AG als geschützte n Investor obliegenden Pflichten ( Art. 2 Abs. 3 ISV 2002 ) durch Verweigerung der Anh e- bung sowie zeitweilige Senkung der Mautgebühren , Bau und Ausbau mautfreier Alternativrouten und die zeitweilige Schließung des D . M . Flughafens . Der Antragstelle r hat die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs b e- antragt. Dem hat das Kammergericht durch Beschluss vom 26. März 2012 en t- sprochen. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsgegner mit seiner Rechtsbeschwerde. II. Die von Gesetzes wegen sta tthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i . V . m . § 1025 Abs. 4, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige (§ 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsbeschwerde führt zur Aufh e- bung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht. 1 . Das Kammergericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung für zulä s- sig und begründet erachtet. Zur Zulässigkeit hat es dabei unter anderem fo l- gendes ausgeführt: 5 6 7 - 5 - Der Antragsgegner sei nicht von der deutschen Gericht sbarkeit befreit. Nach den von § 20 Abs. 2 GVG in Bezug genommenen allgemeinen Regeln des Völkerrechts (Art. 25 GG) sei ein Gerichtsstaat nicht schlechthin gehindert, aufgrund eines gegen einen fremden Staat gerichteten Titels Zwangsmaßna h- men in dessen im Gerichtsstaat befindliche Vermögensgegenstände zu betre i- ben. Es bestehe lediglich eine allgemeine Regel des Völkerrechts, dass ohne Zustimmung des fremden Staates eine Zwangsvollstreckung unzulässig sei, wenn d ie Vermögensgegenstände im Zeitpunkt des Begin ns der Vollstr e- ckungsmaßnahme hoheitlichen Zwecken des fremden Staates dienten. Eine generelle Vollstreckungsimmunität bestehe für den Antragsgegner daher nicht. Verfahrensgegenstand sei auch kein Eingriff in hoheitliche Rechte des Antrag s- gegners, sondern ein Schiedsspruch auf Zahlung eines Geldbetrags wegen eines Schadensersatzanspruchs des Antragstellers. Hinzu komme, dass sich der Antragsgegner auf der Grundlage des Investitionsschutzabkommens einer Schiedsvereinbarung unterworfen und in diesem Umfang au f seine St a a- tenimmunität verzichtet habe. Im Abkommen sei ausdrücklich vereinbart, dass die Entscheidungen des Schiedsgerichts für den Antragsgegner bindend und nach innerstaatlichem Recht zu vollstreck en seien . Es würde die Grundsätze des Völkerrechts mis sachten, wenn der Antragsgegner an dieser von ihm b e- wusst eingegangenen Bindung nicht festgehalten werden könn t e. 2 . Die se Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand . a) Das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspru chs ist kein Verfahren der Zwangsvollstreckung, sondern ein Erkenntnisverfahren e i- gener Art (vgl. nur Senat, Beschluss vom 27. März 2002 - III ZB 43/00, NJW - RR 2002, 933; OLG München, SchiedsVZ 2007, 164 , 165; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl ., Kap. 26 Rn. 3, Kap. 27 Rn. 1; Zöller/Geimer, 8 9 10 - 6 - ZPO, 29. Aufl., § 1060 Rn. 3). Auf das Verfahren sind deshalb die Grundsätze über die Immunität ausländischer Staaten i m Erkenntnisverfahren anzuwenden (vgl. nur Zöller/Geimer, aaO § 722 Rn. 63; Geimer, Inter nationales Zivilprozes s- recht, 6. Aufl., Rn. 544) . Nach de n gemäß § 20 Abs. 2 GVG, Art. 25 GG als Bundesrecht gelte n- den Regel n des allgemeinen Völkerrechts sind Staaten im Erkenntnisverfahren der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, sowei t ihre hoheitliche Tätigkeit (acta iure imperii) und nicht lediglich ihr kommerzielles Handeln (acta iure gestionis) betroffen ist (vgl. nur BVerfGE 16, 27, 33 ff, 61 f; 46, 343, 364 ; BVerfG NJW 2007, 2605 Rn. 34 ff ; BGH, Urteil vom 26. September 1978 - V I ZR 267/76, NJW 1979, 1101 ; BAG, Urteil vom 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09, juris Rn. 11 ; Stein/von Buttlar, Völkerrecht, 13. Aufl., § 41 Rn. 717 ff ) . Hierbei richtet sich die - regelmäßig nach dem Recht des e ntscheidenden Gerichts vorzune h- mende - Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher Staatstätigkeit nicht nach deren Motiv oder Zweck; maßgebend ist vielmehr die Art bezi e- hungsweise die Natur der zu beurteilenden staatlichen Handlung oder des stre i- tigen Rechtsverhältnisses ( vgl. nur BVerfGE 16 , 27, 61 f ; BGH, Urteil vom 26. September 1978, aaO ; BAG, aaO Rn. 12 ) und damit die Frage, ob der auslä n- dische Staat in Ausübung ihm zustehender Hoheitsgewalt oder wie ein Priva t- mann tätig geworden ist . b) Die mit dem Schiedsspruch vom 1. Juli 2009 en tschiedene K lage b e- trifft die hoheitliche Tätigkeit des Antragsgegners. Im Schiedsspruch wird die Verurteilung zum Schadensersatz auf eine Verletzung von Art. 2 Abs. 3 ISV 2002 und insoweit auf die Verweigerung der Anhebung sowie zeitweilige Se n- kung der Ma utgebühren, den Bau und Ausbau mautfreier Alternativrouten und die zeitweilige Schließung des D . M . Flughafens gestützt . Hierbei handelt 11 12 - 7 - es sich - was auch vom Antrags tell er nicht in Frage gestellt worden ist - um U n- terlassung en beziehungsweise Han dlungen des Antragsgegners , bei denen dieser nicht wie ein Privater i m Rechtsverkehr tätig geworden ist, sondern die dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen sind. Unerheblich ist in diesem Zusa m- menhang, dass es vorliegend um die Vollstreckbarkeit einer Geldfor derung geht , da nicht dies, sondern der Bezug zu hoheitliche m oder kommerziellem Handeln für die Frage der Immunität entscheidungserheblich ist . c) Die Zulässigkeit des Antrags auf Vollstreckbarerklärung des Schied s- spruchs hängt damit davon ab, ob der Antragsgegner sich der deutschen G e- richtsbarkeit unterworfen hat. aa) Entgegen der Auffassung des Antrags gegners schadet es insoweit nicht, dass i m Zusammenhang mit der Schiedsvereinbarung im ISV 2002 das Verfahren auf Anerkennung und Vollstreck ung des Schiedsspruchs (§ 1061 ZPO in Verbindung mit dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Ane r- kennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, BGBl. 1961 II S. 121) nicht ausdrücklich erwähnt worden ist. Nach Art. 10 ISV 2002 hat sich der Antrag sgegner bezüglich der Beilegung von Streitigkeiten mit einem nach Maßgabe der übrigen Bestimmungen des Vertrags geschützten Investor einem Schiedsverfahren unterworfen. Zwar beinhaltet der Abschluss einer Schied s- vereinbarung keinen Verzicht auf die Immunit ät in einem Vollstreckungsverfa h- ren. Immunität im Erkenntnis - und Vollstreckungsverfahren sind getrennt zu prüfen; allein von der Unterwerfung unter die Jurisdiktion eines Staates oder von einem entsprechenden Immunitätsverzicht im Erkenntnisverfahren läss t sich nicht auf einen Verzicht für das Zwangsvollstreckung sverfahren schließen (vgl. nur BVerfG NJW 2007, 2605 Rn. 37; BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2005 - VII ZB 8/05, NJW - RR 2006, 425 Rn. 22 mwN ). Ob aus dem Abschluss 13 14 - 8 - einer Schiedsvereinbarung zumindest ein Verzicht auf die Immunität im Verfa h- ren der Anerkennung und Vollstreck barerklärung eines Schiedsspruchs (als eines Erkenntnisverfahrens besonderer Art) abgeleitet werden kann (bejahend etwa Berger, RIW 1989, 956, 957 ; Lachmann, Handbuch für die Schied sg e- richtspraxis, 3. Aufl., Rn. 2748; Schwab/Walter, aaO Kap. 4 Rn. 12; verneinend etwa Nagel/Gottwald, Internationales Zivilpr ozessrecht, 6. Aufl., § 2 Rn. 23 , § 16 Rn. 34 ; Geimer, aaO Rn. 544, 3929 ), bedarf keiner grundsätzlichen En t- scheidung. Denn der An tragsgegner hat sich im ISV 2002 nicht nur allgemein einem Schiedsverfahren unterworfen. Vielmehr bestimmt Art . 10 Abs. 2 Satz 3 ISV 2002 , dass " d er Schiedsspruch nach innerstaatlichem Recht vollstreckt wird . " Damit hat sich der Antragsgegner auch dem Verf ahren unterworfen, d as in Deutschland als Vorstufe einer späteren Zwangsvollstreckung notwendig ist. Bedarf es zur Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs i n Deutsc h- land eines Verfahrens der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung, w iderspr ä- che es dem Sinn und Zweck des Übereinkommens, w enn man die vertraglichen Regelungen dahingehend auslegen würde, dass sich der Antragsgegner im insoweit notwendigen Zwischenverfahren auf seine Immunität berufen und d a- mit eine Zwangsvollstreckung von vorneherein v ereiteln könnte, obwohl z.B. die Zwangsvollstreckung in nicht hoheitlich genutzte Gegenstände eines fremden Staates grundsätzlich zulässig ist, also keiner Einwilligung oder eines Immun i- tätsverzichts bedarf (vgl. nur BVerfG NJW 2007, 2605 Rn. 39 mwN) . bb) Die se Unterwerfung geht allerdings entgegen der Auffassung des Kammergerichts und des Antragstellers nicht so weit, dass sie auch Sachve r- halt e erfasst , die nicht unter das ISV 2002 fallen . Zwar sind nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2, Art. 9 Abs. 5 Satz 2 ISV 2002 die Entscheidungen des Schiedsgerichts " bindend " . Dies gilt aber nur im Rahmen der vertraglich vereinbarten Schied s- klausel. Völkerrechtliche Verträge sind grundsätzlich so auszulegen, dass die 15 - 9 - Vertragspartner einerseits das von ihnen gemeinsam erstre bte Ziel durch den Vertrag erreichen können, andererseits nicht über das gewollte Maß hinaus als gebunden angesehen werden dürfen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2005 - VII ZB 8/05, NJW - RR 2006, 425 Rn. 23 mwN). Verkennt ein Schiedsg e- richt den Anwe ndungsbereich des Abkommens, bindet dies d ie Vertragsparte i- en nicht und hindert auch nicht den Einwand der Immunität. Das Abkommen kann insoweit nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Vertragsparteien auf ihre Immunität auch für den Fall verzichten, dass das Abko mmen gar nicht einschlägig ist. d ) Vor diesem Hintergrund hätte das Kammergericht zunächst die zw i- schen den Parteien umstrittene Frage klären müssen, ob die streitgegenständl i- che Investiti on unter Art. 8 ISV 2002 fällt. Diese Prüfung ist nicht deshalb entbehrlich, weil d as Kammergericht i n anderem Zusammenhang bei der Begründetheit des Antrags die Auffassung vertreten hat, der Antragsgegner sei mit dem Einwand der fehlenden Schieds - abrede (Art. V Abs. 1 lit. a, c UNÜ) präkludiert. Abg esehen davon, dass das vom Kammergericht insoweit maßgeblich angesprochene Europäische Übe r- einkommen vom 21. April 1961 über die Internationale Handelsschiedsgericht s- barkeit (BGBl. 1964 II 425, 1965 II 107) auf den Antragsgegner, der kein Ve r- tragsstaat ist , nicht angewendet werden kann, sind die vom Kammergericht a n- gestellten Überlegungen jedenfalls nicht geeignet, die in jedem Verfahrensst a- dium von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung der deutschen G e- richtsbarkeit und damit der Immunität des Antrags gegners zu präkludieren. aa) Der Umstand, dass der Antragsgegner gegen den Teilschiedsspruch des Schiedsgerichts über seine Zuständigkeit vom 5. O ktober 2007 keine B e- 16 17 18 - 10 - schwerde zum Schweizer Bundesgericht nach Art. 186 Abs. 3, Art. 190 Abs. 3, Abs. 2b d es Schweizer Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht , Art. 77 Abs. 1, Art. 100 Abs. 1 des Schweizer Bundesgerichtsgesetzes eing e- legt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Nach der Senatsrech t- sprechung (vgl. Urteil vom 9. Juli 2009 - II I ZR 46/08, BGHZ 182, 10 Rn. 17 ff ) steht ein die Immunität einer Partei verneinendes Zwischenurteil der Prüfung im weiteren Verfahren , ob die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben ist, nicht entg e- gen, auch wenn es unangefochten geblieben ist . E in die Immunität zu Unrecht verneinendes Zwischenurteil entfaltet keine Bindungswirkung . Dies muss dann erst recht im vorliegenden Fall gelten, in dem es nicht um eine Zuständigkeit s- zwischenentscheidung innerhalb eines Instanzenzugs, sondern um eine Zw i- schenentscheidung i n einem vorangegangenen anderen Erkenntnisverfahren geht . bb) Dass eine Partei kein Rechtsmittel gegen die Zwischenentscheidung eingelegt und sich im weiteren Verfahren auf die Klage eingelassen hat, kann auch nicht als Verzicht auf die Immunität gewe rtet werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Juli 2009, aaO Rn. 37 f). An die Annahme eines Verzichts sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine so weitgehende Selbstentäußerung des auslä n- dischen Staates ist im Zweifel nicht zu vermuten (vgl. BGH, Urteil vom 26 . Se p- tember 1978, aaO S. 1102). Deshalb bedarf der Verzicht regelmäßig einer au s- drücklichen Erklärung (Senat, aaO Rn. 38). Ein konkludenter Immunitätsve r- zicht kommt von vorneherein nur bei Verhaltensweisen in Betracht, aus denen sich der Unterwerfungswille eindeutig ergibt (vgl. nur Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, 2. Aufl., Bd. I/1 S. 470 ; Geimer, aaO Rn. 506) , wobei dieser sich im Zweifel auch nur auf den konkreten Prozess bezieht (Geimer, aaO Rn. 646). Vor diesem Hintergrund kann dem vom Kammergericht erörterten Verhalten des Antragsgegners im Schiedsverfahren keine immunitätsausschließende Wi r- 19 - 11 - kung für das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs bei g e- messen werden . 3. Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und das Verfahren an das Kammergericht zur Prüfung zurückzuverweisen, ob der Antragsgegner nach Maßgabe von Art. 8 ISV 2002 in den Schutzbereich d ies es Abkommens fällt. Schlick Wöstmann Seiters Tombrink Remmert Vorinstanz: KG Berlin, Entscheidung vom 04.06.2012 - 20 Sch 10/11 - 20
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