BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 44/05 vom 3. November 2005 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. M 70 602/25 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 27. Senats (Mar-ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 15. Fe-bruar 2005 wird auf Kosten der Widersprechenden zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Gegen die am 15. August 1991 angemeldete und am 14. August 1992 bekannt gemachte Marke M 70 602/25 1 , - 3 - f374r die die Anmelderin f374r eine Vielzahl von Waren Schutz begehrt, hat die Wi-dersprechende aus der am 4. Februar 1966 f374r eine Vielzahl von Waren ange-meldeten und am 30. April 1970 ver366ffentlichten Wortmarke Nr. 867 376 MARS, aus der am 9. November 1974 f374r "Schuhwaren, insbesondere Sportschuhe" angemeldeten und am 15. Februar 1975 ver366ffentlichten Wort-/Bildmarke Nr. 926 493 sowie aus der am 1. Februar 1975 f374r "Sportbekleidungsst374cke" angemeldeten und am 28. Februar 1976 ver366ffentlichten Wort-/Bildmarke Nr. 940 032 Widerspruch eingelegt. - 4 - Die Erstpr374ferin des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Eintra-gung der angemeldeten Marke wegen des Widerspruchs aus der Wortmarke Nr. 867 376 f374r "Spielwaren, Spielzeug; Fu337b344lle; Turn- und Sportger344te; Ski-, Tennis- und Angelsportger344te; Teile der vorgenannten Waren" und aus der Wort-/Bildmarke Nr. 926 493 f374r "Schuhwaren" versagt. Im 334brigen hat sie die Widerspr374che zur374ckgewiesen. 2 Die Markenstelle f374r Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die angemeldete Marke auf die Erinnerung der Widersprechenden hin im Hinblick auf die Marke Nr. 926 493 weitergehend auch f374r "Bekleidungsst374cke, Kopfbedeckungen sowie Teile f374r diese Waren" sowie im Hinblick auf die Marke Nr. 940 032 auch f374r "Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten, insbesondere Handt374cher; Bekleidungsst374cke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen sowie Teile f374r diese Waren" zur374ckgewiesen. Die weitergehende Erinnerung der Widersprechenden hatte keinen Erfolg. 3 Die Beschwerde der Anmelderin hat zur vollst344ndigen Zur374ckweisung der Erinnerung gef374hrt. 4 Dagegen wendet sich die Widersprechende mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie die Verletzung des rechtlichen Geh366rs r374gt. 5 II. Das Bundespatentgericht hat den Widerspruch f374r insgesamt unbe-gr374ndet erachtet. Es ist hierbei davon ausgegangen, dass die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken Nr. 926 493 und Nr. 940 032 nicht glaubhaft gemacht habe. Die von der Widersprechenden be-nutzten Zeichen seien von der registrierten Form verschieden, da die Gr366337en-verh344ltnisse zwischen dem Wort und dem Bildelement umgekehrt worden sei- 6 - 5 - en. Die angesprochenen Verkehrskreise s344hen in der eingetragenen Form nicht dasselbe Kennzeichen wie in der benutzten Form. Bei der Beurteilung dieser Frage komme es in erster Linie auf die Kennzeichnungsfunktion an, die den jeweiligen Elementen der Marke und deren Verh344ltnis zueinander im Rahmen der eingetragenen Gesamtkombination zukomme. Der Umstand, dass der Bild-bestandteil eine eigenst344ndig kennzeichnende Stellung einnehme, k366nne dazu f374hren, dass der Verkehr in der benutzten Form nicht mehr die ihm bekannte eingetragene Marke sehe, wenn dessen Gr366337e im Verh344ltnis zum Wortbestand-teil ver344ndert werde und stark zur374cktrete. Dies sei im vorliegenden Fall gege-ben. Es bestehe auch kein Erfahrungssatz, dass bei einer Modernisierung von Wort-/Bildmarken der Bildbestandteil zugunsten des Wortelements generell zu-r374cktrete. Der Grundsatz, dass bei einer Wort-/Bildkombination in der Regel das Wort als die einfachste Benennungsform den Gesamteindruck pr344ge, diene ausschlie337lich der Bestimmung des Schutzumfangs. III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 7 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das Bundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit folgt jedoch daraus, dass ein im Gesetz aufgef374hrter, die zulassungsfreie Rechtsbe-schwerde er366ffnender Verfahrensmangel ger374gt wird (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 5/00, GRUR 2003, 1067 = WRP 2003, 1444 - BachBl374ten Ohrkerze; Beschl. v. 2.12.2004 - I ZB 14/04, Mitt. 2005, 233, 234 - Kanold, jeweils m.w.N.). Im vorliegenden Fall beruft sich die Rechtsbeschwer-de auf eine Versagung des rechtlichen Geh366rs (247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). Dies hat sie im Einzelnen begr374ndet. Darauf, ob die R374gen durch-greifen, kommt es f374r die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an. 8 - 6 - 2. Die Rechtsbeschwerde hat aber, da der ger374gte Mangel nicht vorliegt, in der Sache keinen Erfolg. 9 a) Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG gew344hrt den an einem gerichtli-chen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu den der gerichtlichen Entschei-dung zugrunde liegenden Tatsachen und zur Rechtslage zu 344u337ern. Dem Ge-richt obliegt die Verpflichtung, den Verfahrensbeteiligten den Zugang zu den ihm vorliegenden Informationen in weitem Umfang zu 366ffnen, sofern diese In-formationen f374r die gerichtliche Entscheidung verwertbar sein sollen (vgl. BVerfGE 64, 135, 143 f.; 86, 133, 144 m.w.N.). Dementsprechend setzt eine wirksame Wahrnehmung des Anh366rungsrechts hinl344ngliche Informationen 374ber den jeweiligen Stand des gerichtlichen Verfahrens voraus. Das erfordert aller-dings nicht in jedem Fall eine Unterrichtung durch das Gericht selbst; die Bei-bringung der notwendigen Informationen durch einen Verfahrensbeteiligten ge-n374gt, wenn sichergestellt ist, dass die Beteiligten die erforderlichen Informatio-nen erhalten (BGH, Beschl. v. 14.10.1999 - I ZB 15/97, GRUR 2000, 512, 513 = WRP 2000, 542 - COMPUTER ASSOCIATES). 10 b) An diesem Ma337stab gemessen ist das Verfahren des Bundespatent-gerichts nicht zu beanstanden. Nicht zu entscheiden ist hierbei die Frage, ob in der Nichter366rterung eines Erfahrungssatzes ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu sehen ist, wenn dieser nicht jedermann sicher gegenw344rtig ist (so BVerwGE 67, 83; BSG, Urt. v. 4.8.1992 - 2 RU 42/91, zitiert nach juris; differen-zierend VGH Kassel ESVGH 47, 22, 24). 11 aa) Die Rechtsbeschwerde sieht eine Versagung des rechtlichen Geh366rs darin begr374ndet, dass sich das Bundespatentgericht bei seiner Entscheidung auf den den Parteien nicht bekannt gegebenen Erfahrungssatz gest374tzt habe, 12 - 7 - der Umstand, dass der Bildbestandteil bei einer Wort-/Bildmarke eine eigen-st344ndig kennzeichnende Stellung einnehme, k366nne dazu f374hren, dass der Ver-kehr in der benutzten Form nicht mehr die ihm bekannte eingetragene Marke sehe, wenn dessen Gr366337e im Verh344ltnis zum Wortbestandteil ver344ndert werde und nunmehr stark zur374cktrete. Wenn das Bundespatentgericht auf diesen von ihm angenommenen Erfahrungssatz hingewiesen h344tte, h344tte die Widerspre-chende auf die einschl344gige Judikatur des beschlie337enden Senats hingewiesen, der zufolge dieser Erfahrungssatz nicht existiere, und w344re die Entscheidung des Bundespatentgerichts daraufhin anders ausgefallen. bb) Die Rechtsbeschwerde ber374cksichtigt hierbei das Vorbringen der Parteien im Beschwerdeverfahren nicht hinreichend: 13 Die Anmelderin hat in der Beschwerdebegr374ndung ausgef374hrt, die Verla-gerung des Schwerpunkts der Pr344gung vom Bildelement auf das Wortelement ver344ndere die Kennzeichnungskraft des vormals beherrschenden Bildbestand-teils und damit zugleich den Gesamteindruck des Zeichens. Der Verkehr habe mithin keinen Anlass mehr, in der abgewandelten Marke dasselbe Zeichen zu sehen wie in der eingetragenen Marke. 14 Die Widersprechende hat dem in der Beschwerdeerwiderung entgegen-gehalten, der kennzeichnende Charakter werde nach der Rechtsprechung nicht ver344ndert, wenn Wortbestandteile einer registrierten (Wort-/Bild)Marke wegge-lassen und statt dessen andere Wort- und Bildbestandteile hinzugef374gt w374rden. Der kennzeichnende Charakter d374rfe daher erst recht nicht dann als ver344ndert angesehen werden, wenn lediglich die Gr366337enverh344ltnisse leicht ver344ndert wor-den seien. 15 - 8 - Bei dieser Sachlage brauchte das Bundespatentgericht nicht darauf hin-zuweisen, dass es den hier von der Anmelderin geltend gemachten Erfah-rungssatz seinerseits ebenfalls f374r zutreffend ansah und diesen daher auch sei-ner Entscheidung zugrunde zu legen gedachte. 16 IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Widersprechen-den (247 90 Abs. 2 MarkenG) zur374ckzuweisen. 17 Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 15.02.2005 - 27 W(pat) 4/04 -
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