BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 45/05 vom 17. November 2005 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ZPO 247 885 Der Gl344ubiger kann die Zwangsvollstreckung nach 247 885 ZPO auf eine Heraus-gabe der Wohnung beschr344nken, wenn er an s344mtlichen in den R344umen be-findlichen Gegenst344nden ein Vermieterpfandrecht geltend macht. Auch wenn in einem solchen Fall Streit zwischen den Parteien des Vollstreckungsverfahrens nach 247 885 ZPO dar374ber besteht, ob alle beweglichen Sachen des Schuldners von dem Vermieterpfandrecht erfasst werden, hat der Gerichtsvollzieher nicht eine R344umung der Wohnung nach 247 885 Abs. 2 bis 4 ZPO vorzunehmen. BGH, Beschl. v. 17. November 2005 - I ZB 45/05 - LG Berlin AG Neuk366lln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Gl344ubigers werden die Beschl374sse des Amtsgerichts Neuk366lln vom 7. Dezember 2004 und des Land-gerichts Berlin vom 13. April 2005 aufgehoben. Die Gerichtsvollzieherin wird angewiesen, die Vollstreckung der Herausgabe der Wohnung R. stra337e in B. , 4. Oberge- schoss links, nicht von der Zahlung des f374r den Abtransport gel-tend gemachten Kostenvorschusses von 3.000 200 abh344ngig zu ma-chen. Die Kosten der Erinnerung und der Rechtsmittelverfahren haben die Schuldnerinnen zu tragen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 3.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: 1 I. Die Schuldnerinnen sind aufgrund des Vers344umnisurteils des Amtsge-richts Neuk366lln vom 17. August 2004 verurteilt, die Wohnung R. stra337e in B. im 4. Obergeschoss links zu r344umen und ger344umt an den Gl344ubiger he- rauszugeben. Mit Schreiben vom 30. August 2004 erteilte der Gl344ubiger der Gerichts-vollzieherin zun344chst einen Auftrag zur Herausgabe- und R344umungsvollstre-ckung. In dem Schreiben wies er darauf hin, dass er an s344mtlichen in der Woh-nung befindlichen Gegenst344nden der Schuldnerinnen ein Vermieterpfandrecht geltend gemacht habe und dem Abtransport der Sachen widerspreche. Den Zwangsvollstreckungsauftrag beschr344nkte der Gl344ubiger mit Schreiben vom 15. September 2004 auf eine Herausgabe der Wohnung. Die Ausf374hrung auch dieses Auftrags machte die Gerichtsvollzieherin von der Zahlung eines Vor-schusses von 3.000 200 f374r die Vollstreckungskosten abh344ngig, die nach ihrer Ansicht auch die Kosten f374r den erforderlichen Abtransport derjenigen Gegens-t344nde umfassten, die wegen der Unpf344ndbarkeit nicht dem Vermieterpfandrecht unterl344gen. 2 Dagegen hat der Gl344ubiger Erinnerung eingelegt, mit der er geltend ge-macht hat, der Kostenvorschuss sei im Hinblick auf die ausschlie337lich in Auftrag gegebene Herausgabevollstreckung zu hoch bemessen. 3 Das Amtsgericht hat die Erinnerung zur374ckgewiesen. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Gl344ubigers zur374ckgewiesen. Hiergegen rich-tet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Gl344ubigers. 4 - 4 - II. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zul344ssig und begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Beschl374sse des Amtsgerichts Neuk366lln und des Landgerichts Berlin und zur Anweisung der Gerichtsvollzieherin, die beantragte Herausgabevollstreckung nicht von der Zahlung eines die Kosten des Abtransports der beweglichen Sachen der Schuldnerinnen umfassenden Vorschusses abh344ngig zu machen. 5 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung aus-gef374hrt: 6 Die Gerichtsvollzieherin sei nicht anzuweisen, die Herausgabevollstre-ckung durchzuf374hren. Eine isolierte Herausgabevollstreckung sei gesetzlich nicht vorgesehen. Sie liefe dem Herausgabeanspruch des Schuldners nach 247 885 Abs. 3 Satz 2 ZPO zuwider. In 247 885 Abs. 2 bis 4 ZPO sei vorgesehen, dass der Gerichtsvollzieher die Fortschaffung der dort genannten Sachen zu veranlassen und unpf344ndbare Sachen ohne weiteres an den Schuldner auf dessen Verlangen herauszugeben habe. Der Gerichtsvollzieher habe zu pr374fen, auf welche Sachen sich das Vermieterpfandrecht erstrecke, und diese Sachen in der Wohnung zu belassen, w344hrend er die unpf344ndbaren Sachen einzulagern und gegebenenfalls an den Schuldner herauszugeben habe. Dieser Herausga-beanspruch des Schuldners werde vereitelt, wenn der Gerichtsvollzieher s344mt-liche Sachen in der Wohnung belassen m374sse. Nach der Lebenserfahrung be-f344nden sich in fast jeder Wohnung Sachen, die wegen Unpf344ndbarkeit von dem Vermieterpfandrecht nicht betroffen seien. Deshalb habe die Gerichtsvollziehe-rin zu Recht die durch die R344umung mit Hilfe eines Transportunternehmens entstehenden Kosten bei der Bestimmung der H366he des Vorschusses ber374ck-sichtigt. 7 - 5 - 2. Der von der Gerichtsvollzieherin bestimmte Kostenvorschuss 374ber 3.000 200 ist zu hoch bemessen, weil er die Kosten f374r die R344umung der Woh-nung durch Entfernung der beweglichen Sachen der Schuldnerinnen umfasst, obwohl der Gl344ubiger die Zwangsvollstreckung zul344ssigerweise auf eine Her-ausgabe der Wohnr344ume beschr344nkt hat. 8 Die Frage, ob der Gl344ubiger die Zwangsvollstreckung nach 247 885 ZPO auf eine Herausgabe der Wohnung beschr344nken kann, wenn er an s344mtlichen in den R344umen befindlichen Gegenst344nden ein Vermieterpfandrecht geltend macht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. 9 Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Gerichtsvollzieher brauche die R344umung beweglicher Sachen aus der Wohnung nur dann nicht vorzunehmen, wenn zwischen den Beteiligten unstreitig sei, dass die in Rede stehenden be-weglichen Sachen vom Vermieterpfandrecht erfasst w374rden, w344hrend der Ge-richtsvollzieher die R344umung derjenigen beweglichen Sachen nach 247 885 Abs. 2 bis 4 ZPO vorzunehmen habe, auf die sich das Vermieterpfandrecht (unstreitig) nicht beziehe oder bei denen diese Frage umstritten sei (LG Frank-furt a.M. DGVZ 1983, 173; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., 247 885 Rdn. 19; Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., 247 885 Rdn. 17; Wieczorek/ Sch374tze/Storz, ZPO, 3. Aufl., 247 885 Rdn. 7 f.; vgl. auch LG D374sseldorf DGVZ 1984, 79). 10 Vereinzelt wird angenommen, der Gerichtsvollzieher habe bei der Voll-streckung nach 247 885 ZPO neben der Herausgabevollstreckung auch die R344u-mungsvollstreckung vorzunehmen und im Falle der Geltendmachung eines Vermieterpfandrechts die Sachen in entsprechender Anwendung des 247 815 ZPO in Gewahrsam zu nehmen und nach 247 885 Abs. 2 bis 4 ZPO zu verfahren. Unpf344ndbare Sachen habe der Gerichtsvollzieher nach Pr374fung an den Schuld- 11 - 6 - ner gem344337 247 885 Abs. 3 Satz 2 ZPO herauszugeben (M374nchKomm.ZPO/ Schilken, 2. Aufl., 247 885 Rdn. 23; f374r eine Pr374fungspflicht des Gerichtsvollzie-hers auch: AG K366nigswinter MDR 1982, 1028, 1029). 12 334berwiegend wird davon ausgegangen, der Gl344ubiger k366nne den Auftrag zur Zwangsvollstreckung nach 247 885 ZPO auf die Herausgabe beschr344nken, wenn er sich auf ein Vermieterpfandrecht an den beweglichen, in der Wohnung befindlichen Gegenst344nden berufe. Der Gerichtsvollzieher habe in diesem Fall die Sachen des Schuldners in der Wohnung zu belassen, auch wenn zwischen den Parteien des Vollstreckungsverfahrens umstritten sei, ob dadurch der Pf344ndung nicht unterworfene Gegenst344nde des Schuldners in der Wohnung verblieben (vgl. LG Darmstadt DGVZ 1977, 89, 90; LG Arnsberg DGVZ 1984, 31; LG Gie337en DGVZ 1991, 156; LG K366ln DGVZ 1996, 75; AK-ZPO/Schmidt-von Rhein, 247 885 Rdn. 9; Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und vor-l344ufiger Rechtsschutz, 3. Aufl., 247 885 ZPO Rdn. 15; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., 247 885 Rdn. 29; Z366ller/St366ber, ZPO, 25. Aufl., 247 885 Rdn. 20; E. Schneider, MDR 1982, 984, 986; ders. DGVZ 1982, 73, 74). 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftrag zur Zwangsvollstreckung nach 247 885 ZPO vom Gl344ubiger insoweit beschr344nkt werden, als ansonsten Gegenst344nde mit zu entfernen w344ren, an denen ein Vermieterpfandrecht geltend gemacht wird (vgl. BGH, Beschl. v. 14.2.2003 - IXa ZB 10/03, DGVZ 2003, 88 = BGHReport 2003, 707). Das Vermieterpfand-recht ist vorrangig gegen374ber der in 247 885 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 ZPO be-stimmten Entfernung der beweglichen Sachen zu ber374cksichtigen, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung sind. Der Vermieter darf bei Auszug des Mieters die dem Pfandrecht unterliegenden Sachen in seinen Besitz nehmen (247 562b Abs. 1 Satz 2 BGB). Zudem muss der Vermieter der Entfernung wider-sprechen, soll das Vermieterpfandrecht nicht nach 247 562a BGB erl366schen. 13 - 7 - 14 Eine Pr374fung, ob die bei Durchf374hrung der Herausgabevollstreckung in der Wohnung befindlichen Gegenst344nde vom Vermieterpfandrecht erfasst wer-den, hat der Gerichtsvollzieher regelm344337ig nicht vorzunehmen. Der Gerichts-vollzieher ist als Vollstreckungsorgan grunds344tzlich nicht zust344ndig, materiell-rechtliche Anspr374che der Parteien im Rahmen der Zwangsvollstreckung zu kl344-ren. Dies gilt auch f374r die Frage, ob die in Rede stehenden Gegenst344nde wegen Unpf344ndbarkeit nach 247 562 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Vermieterpfandrecht nicht unterliegen. Dieser Umstand geh366rt ebenfalls zur Beurteilung der Grenzen des Vermieterpfandrechts, 374ber den bei Streit der Parteien die Gerichte und nicht die Vollstreckungsorgane zu entscheiden haben. Schutzw374rdige Belange des Vollstreckungsschuldners werden hierdurch nicht in einem Ausma337 betroffen, dass von einer auf die Herausgabe begrenz-ten Zwangsvollstreckung abzusehen ist, wenn ein Vermieterpfandrecht geltend gemacht wird. Anstelle der in 247 885 Abs. 3 Satz 1 ZPO bestimmten Unterbrin-gung der beweglichen Sachen des Schuldners durch den Gerichtsvollzieher hat der Gl344ubiger die in der Wohnung verbliebenen Sachen zu verwahren, 247247 1215, 1257 BGB (vgl. M374nchKomm.BGB/Artz, 4. Aufl., 247 562b Rdn. 6; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., 247 562b Rdn. 6). Auf Verlangen des Schuldners hat er die dem Vermieterpfandrecht nicht unterliegenden Sachen herauszugeben. Kommt der Gl344ubiger diesen Pflichten nicht nach, macht er sich nach n344herer Ma337gabe des 247 280 Abs. 1 BGB und des 247 823 Abs. 1 BGB schadensersatz-pflichtig. Zudem kann der Schuldner auf Herausgabe der unpf344ndbaren beweg-lichen Sachen klagen und zur einstweiligen Regelung der Besitzverh344ltnisse vorl344ufigen Rechtsschutz nach 247247 935 ff. ZPO in Anspruch nehmen. 15 Dar374ber hinaus kann der Gerichtsvollzieher nach 247 765a Abs. 2 ZPO die auf die Herausgabe der Wohnung beschr344nkte Vollstreckung nach 247 885 Abs. 1 16 - 8 - ZPO f374r die Dauer einer Woche aufschieben, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass die Vollstreckungsma337nahme gem344337 247 765a Abs. 1 Satz 1 ZPO mit den guten Sitten nicht vereinbar ist und die rechtzeitige Anrufung des Voll-streckungsgerichts nicht m366glich war. Dies kann etwa in Betracht kommen, wenn ansonsten in der herauszugebenden Wohnung bewegliche Sachen des Schuldners verbleiben w374rden, die offensichtlich unpf344ndbar sind, und er glaubhaft macht, nicht in der Lage gewesen zu sein, f374r ihre Entfernung und Unterbringung zu sorgen. 4. F374r die ausschlie337lich auf Herausgabe gerichtete Zwangsvollstre-ckung, zu deren isolierter Durchf374hrung die Gerichtsvollzieherin verpflichtet ist, kann sie einen Vorschuss f374r Kosten des Abtransports der M366bel nicht verlan-gen. 17 - 9 - 5. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. 18 Ullmann Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: AG Neuk366lln, Entscheidung vom 07.12.2004 - 34 M 8102/04 - LG Berlin, Entscheidung vom 13.04.2005 - 81 T 139/05 -
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