BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 45/07 Verk374ndet am: 23. Oktober 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 300 12 966 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 23. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der an Ver-k374ndungs Statt am 11. April 2007 zugestellte Beschluss des 26. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 200.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: 1 I. F374r die Markeninhaberin ist seit dem 3. November 2003 unter der Nr. 300 12 966 die Wortmarke POST f374r die Dienstleistungen Briefdienst-, Frachtdienst-, Expressdienst-, Paketdienst- und Kurier-dienstleistungen; Bef366rderung und Zustellung von G374tern, Briefen, Pake-ten, P344ckchen; Einsammeln, Weiterleiten und Ausliefern von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen und sonstigen Nachrichten, insbesondere Briefen, Drucksachen, Warensendungen, Wurfsendungen, adressierten und unadressierten Werbesendungen, B374chersendungen, Blindensen-dungen, Zeitungen, Zeitschriften, Druckschriften als durchgesetzte Marke eingetragen. Die Antragstellerin hat die L366schung der Marke beantragt. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2005 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts die L366schung der Marke angeordnet. 2 Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben. 3 Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzu-weisen. 4 II. Das Bundespatentgericht hat einen L366schungsgrund nach 247 50 Abs. 1 und 2 MarkenG bejaht und zur Begr374ndung ausgef374hrt: 5 - 4 - 6 Der Eintragung der angegriffenen Marke habe f374r die registrierten Dienst-leistungen das Schutzhindernis des 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestan-den, das auch weiterhin bestehe. Das Wort "POST" sei eine Angabe, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art der Dienstleistungen verwandt werden k366nne, f374r die die Marke eingetragen sei. Es diene der Bezeichnung einer Dienstleis-tungseinrichtung, die Briefe, Pakete, Geldsendungen und andere Gegenst344nde entgegennehme, bef366rdere und zustelle. "POST" sei zudem ein Sammel- und Oberbegriff f374r die von einer derartigen Dienstleistungseinrichtung bef366rderten G374ter, insbesondere Schriftgut aller Art. Diese Bedeutung habe sich auch nach der Privatisierung der Deutschen Post erhalten. Das bestehende Schutzhindernis sei weder zum Eintragungszeitpunkt noch zum Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag durch Ver-kehrsdurchsetzung 374berwunden worden. Eine Verkehrsdurchsetzung m374sse Folge einer Benutzung als Marke sein. Eine noch so gro337e Bekanntheit der Be-zeichnung reiche f374r sich nicht aus. Es best374nden aber erhebliche Zweifel, ob das Wort "POST" vor dem Eintragungszeitpunkt von der Markeninhaberin im Inland als Marke f374r die konkret beanspruchten Dienstleistungen und nicht nur als Sachhinweis oder zur Unternehmenskennzeichnung benutzt worden sei. H344ufig sei die Bezeichnung als Teil eines komplexen Zeichens zusammen mit weiteren Bestandteilen (Abbildung des Posthorns, Hausfarbe Gelb) verwendet worden. Jedenfalls seien aber die vor dem Eintragungszeitpunkt durchgef374hrten Verkehrsbefragungen nicht geeignet, den Nachweis zu erbringen, dass sich das Wort "POST" in den beteiligten Verkehrskreisen als Marke f374r die registrierten Dienstleistungen durchgesetzt habe. F374r den die Dienstleistungen glatt be-schreibenden Begriff sei eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung erforder-lich. Diese sei mit den sich aus den demoskopischen Gutachten der Jahre 2000 und 2002 ergebenden Zuordnungswerten von 71,1% und 84,6% schon nicht 7 - 5 - erreicht. Dar374ber hinaus begegne die Ermittlung der Zuordnungsgrade in den Gutachten durchgreifenden Bedenken. Zum einen sei durch die Art der Frage-stellung auf das Ergebnis Einfluss genommen worden und zum anderen sei die Zurechnung von Antworten der Befragten teilweise rechtsfehlerhaft zugunsten der Markeninhaberin vorgenommen worden. F374r den Zeitpunkt der Entschei-dung 374ber den L366schungsantrag ergebe sich aufgrund des demoskopischen Gutachtens von Ende 2005/Anfang 2006 kein anderes Ergebnis. Aus diesem Gutachten folge nur ein Zuordnungsgrad von 70%. Selbst wenn aber der im Gutachten angenommene Zuordnungsgrad von 79,6% erreicht werde, reiche dies f374r die Annahme einer nahezu einhelligen Verkehrsdurchsetzung nicht aus. III. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. Die Beurteilung, mit der das Bundespatentgericht die Voraussetzungen f374r eine L366schung der Eintragung der Marke "POST" nach 247 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG mangels Verkehrs-durchsetzung bejaht hat, h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 8 1. Das Bundespatentgericht ist - ohne dies ausdr374cklich anzuf374hren - zu-treffend davon ausgegangen, dass das Wort "POST" nach 247 3 Abs. 1 MarkenG markenf344hig ist, weil es als Wortzeichen grunds344tzlich abstrakt zur Unterschei-dung von Waren und Dienstleistungen gleich welcher Art geeignet ist. 9 2. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, bei der angegriffenen Marke handele es sich f374r die fraglichen Dienstleistungen um eine von Haus aus beschreibende Angabe i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. 10 a) Nach dieser Vorschrift sind unter anderem Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschlie337lich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger 11 - 6 - Merkmale der Waren oder Dienstleistung dienen k366nnen. Von einem die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff kann auch auszugehen sein, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat und nur eine der m366gli-chen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (vgl. EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - C-191/01, Slg. 2003, I-12447 = GRUR 2004, 146 Tz. 32 - DOUBLEMINT; Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 97 - Postkantoor; BGH, Beschl. v. 13.3.2008 - I ZB 53/05, GRUR 2008, 900 Tz. 15 = WRP 2008, 1338 - SPA II). b) Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, dass der Begriff "POST" in der deutschen Sprache einerseits die Einrichtung, die Briefe, Pakete, P344ckchen und andere Waren bef366rdert und zustellt, und andererseits die bef366r-derten und zugestellten G374ter selbst, zum Beispiel Briefe, Karten, Pakete und P344ckchen, bezeichnet. In der letztgenannten Bedeutung beschreibt "POST" den Gegenstand, auf den sich die Dienstleistungen beziehen, f374r die die Marke ein-getragen ist. Der Begriff ist deshalb eine Angabe 374ber ein Merkmal dieser Dienstleistungen (zu 247 23 Nr. 2 MarkenG: BGH, Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 108/05, WRP 2008, 1206 Tz. 21 - CITY POST; Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 169/05, GRUR 2008, 798 Tz. 19 = WRP 2008, 1202 - POST I). 12 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde weist die Bezeichnung "POST" im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Dienstleistungen keinen komplexen oder interpretationsbed374rftigen Begriffsinhalt auf. Vielmehr verf374gt das Markenwort 374ber einen die Dienstleistung beschreibenden Inhalt, der ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird (vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006). Den beschreibenden Sinngehalt erkennt der Verkehr unmittelbar und eindeutig, ohne dass es darauf ankommt, ob der Be-griff zur Bezeichnung der Dienstleistungseinrichtung oder des Gegenstands der Dienstleistung verwendet wird. 13 - 7 - 14 F374r ihre gegenteilige Ansicht st374tzt sich die Rechtsbeschwerde ohne Er-folg auf eine Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts, in der die Bezeichnung einer Dienstleistung mit "Post, soweit in Klasse 35 enthalten" im Rahmen einer Markenanmeldung als unklar angesehen wurde. Nach der Be-stimmung des 247 32 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG muss die Anmeldung ein Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen enthalten, f374r die die Eintragung beantragt wird. Dabei sind die Waren oder Dienstleistungen nach 247 20 Abs. 1 MarkenV so zu bezeichnen, dass die Klassifizierung jeder einzelnen Ware oder Dienstleis-tung in eine Klasse der Klasseneinteilung nach 247 19 Abs. 1 MarkenV m366glich ist. Zur Klassifizierung der Dienstleistung gen374gt die blo337e Angabe "Post" in Verbindung mit der Klassenangabe nicht, weil sie ohne weiteren Zusatz - wie etwa bei der Bezeichnung "Postdienstleistungen, soweit in Klasse 35 enthal-ten" - nicht die Dienstleistung, sondern den Gegenstand beschreibt, auf den sich die Dienstleistung bezieht. Die Bezeichnung des Gegenstands der Dienst-leistung reicht dagegen als Angabe eines Merkmals i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aus. Der Rechtsbeschwerde verhilft auch die R374ge nicht zum Erfolg, das Bun-despatentgericht habe seine Amtsermittlungspflicht und das rechtliche Geh366r der Markeninhaberin bei der Beurteilung verletzt, ob es sich bei dem Begriff "POST" um eine die Merkmale der Dienstleistungen beschreibende Angabe handelt. Die Frage, ob das Markenwort f374r die beanspruchten Dienstleistungen eine beschreibende Angabe i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist, war bereits aufgrund des Schreibens der Markenstelle des Deutschen Patent- und Marken-amts vom 20. Februar 2001 Gegenstand des Eintragungsverfahrens, in dem die Marke schlie337lich nur kraft Verkehrsdurchsetzung nach 247 8 Abs. 3 MarkenG eingetragen worden ist. Die Frage war zudem Gegenstand des L366schungsver-fahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt, das das Schutzhindernis 15 - 8 - nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht hatte. Eines gesonderten Hinweises des Bundespatentgerichts, dass das Eintragungshindernis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht kam, bedurfte es danach nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.2008 - I ZB 98/07, GRUR 2008, 1027 Tz. 20 = WRP 2008, 1438 - Cigaret-tenpackung). Das Bundespatentgericht brauchte auch keine weiteren Ermittlungen da-zu anzustellen, ob das Wort "POST" eine f374r die registrierten Dienstleistungen beschreibende Angabe darstellte. Ma337geblich f374r die Beurteilung ist die Ver-kehrsauffassung s344mtlicher Verbraucherkreise, die als Abnehmer oder Interes-senten der Dienstleistungen in Betracht kommen, f374r die die Marke gesch374tzt ist (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 u. 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 29 - Chiemsee; BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 22 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Dies ist vorliegend das allgemeine Publikum. Zu den angesprochenen Verkehrskreisen geh366rten daher auch die Richter des Bundespatentgerichts, die ohne Einholung eines Sachverst344ndi-gengutachtens die Auffassung des Verkehrs von dem beschreibenden Gehalt des Begriffs "POST" f374r die beanspruchten Dienstleistungen feststellen konnten (vgl. BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 126/98, GRUR 2001, 73, 75 = WRP 2000, 1284 - Stich den Buben; BGHZ 156, 250, 255 - Marktf374hrerschaft). 16 3. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen einer Verkehrs-durchsetzung der Marke "POST" i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG im Zeitpunkt der Eintragung und im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag ver-neint hat. 17 a) Das Bundespatentgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grunds344tzlich eine Ver- 18 - 9 - wendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenm344337ige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herr374h-rend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrs-kreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren k366nnen (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Tz. 23 = WRP 2008, 1087 - VISAGE). Das Bundespatentgericht hat erhebliche Zweifel daran ge344u337ert, dass die Markeninhaberin vor dem Eintragungszeitpunkt das Zeichen "POST" f374r die konkret beanspruchten Dienstleistungen markenm344337ig benutzt hat. Es hat die Frage aber letztlich dahinstehen lassen. F374r das Rechtsbeschwerdeverfahren ist daher von einer markenm344337igen Verwendung des Zeichens "POST" durch die Markeninhaberin auch schon vor dem Eintragungszeitpunkt auszugehen. 19 b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass es sich bei dem Begriff "POST" um eine f374r die fraglichen Dienstleistungen von Hause aus glatt beschreibende Gattungsbezeichnung handelt, bei der wegen der teilweise noch bestehenden und im 334brigen noch nicht lange zur374ckliegenden Monopolstel-lung und der dadurch gepr344gten Verkehrsanschauung zu einer Verkehrsdurch-setzung eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit als Marke erforderlich ge-wesen sei. Diese sei durch die Ergebnisse der Verkehrsbefragungen von Mai 2000, November/Dezember 2002 und September/Oktober 2005 nicht nachge-wiesen. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 20 - 10 - aa) Das Bundespatentgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegan-gen, dass die Markeninhaberin sich ungeachtet des fr374heren Postmonopols, das zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundespatentgerichts noch in einem Teilbereich fortbestand, auf eine Durchsetzung der Marke berufen kann (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 65 - Philips/Remington; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 18 - LOTTO). In einer Situation, in der ein Anbieter aufgrund einer Monopol-stellung eine bestimmte Leistung als einziger anbietet, ist jedoch zu pr374fen, ob der Verkehr, der die von Haus aus beschreibende Angabe der angebotenen Leistung mit dem Angebot des Monopolisten identifiziert, diese Bezeichnung wirklich als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der angebotenen Leis-tung betrachtet. In einem solchen Fall liegt es zwar nahe, dass der Verkehr den Gattungsbegriff mit dem alleinigen Anbieter in Verbindung bringt, ohne darin aber zugleich einen Herkunftshinweis zu erblicken (vgl. BGHZ 30, 357, 365 - N344hrbier). Entsprechendes gilt, wenn der Markeninhaber in der Vergangenheit 374ber eine Monopolstellung verf374gte, die die gegenw344rtige Verkehrsauffassung nach wie vor beeinflusst. 21 bb) Mit Erfolg r374gt die Rechtsbeschwerde indessen, das Bundespatent-gericht habe keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob im Zeit-punkt der Eintragung der Marke - am 3. November 2003 - und im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag - am 15. November 2006 - die Vor-aussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG vorge-legen h344tten. 22 (1) Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass die von ihm f374r erforderlich angesehene nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung in der Gesamtbev366lkerung auf der Grundlage der Ergebnisse der von der Markenin-haberin vorgelegten demoskopischen Gutachten im Eintragungszeitpunkt nicht gegeben war. Das I. -Gutachten weise f374r Mai 2000 einen Anteil von 23 - 11 - 71,1% der Gesamtbev366lkerung auf, die die Bezeichnung "POST" der Markenin-haberin zutreffend zuordneten. Aus dem Verkehrsgutachten f374r Novem-ber/Dezember 2002 der N. folge ein Zuordnungsgrad von 84,6% der Gesamtbev366lkerung. Diese Werte reichten f374r eine nahezu einhellige Verkehrs-durchsetzung nicht aus. (2) Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts h344lt den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. 24 Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des 247 8 Abs. 3 MarkenG erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Ge-sichtspunkte zu beantworten, die zeigen k366nnen, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Unter-nehmen stammend zu kennzeichnen und diese Dienstleistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Chiemsee, zu Art. 3 Abs. 3 MarkenRL; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Dabei kann f374r die Feststellung des im Einzelfall erforderli-chen Durchsetzungsgrads nicht von festen Prozents344tzen ausgegangen wer-den, auch wenn - sofern nicht besondere Umst344nde eine abweichende Beurtei-lung rechtfertigen - die untere Grenze f374r die Annahme einer Verkehrsdurchset-zung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 23 = WRP 2008, 791 - Milchschnitte). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deut-lich h366heren Durchsetzungsgrad in Betracht (BGH GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO). Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann Unterschei-dungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL (247 8 Abs. 3 MarkenG) nur bei einer 25 - 12 - langen und intensiven Benutzung der Marke erlangen (f374r eine sehr bekannte geographische Herkunftsangabe EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Chiemsee; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 8 Rdn. 436 d). Dementsprechend hat der Senat auch nach Inkrafttreten des Markengesetzes im Einzelfall eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 34 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; ebenso Str366bele in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 8 Rdn. 331; v. Gamm in B374scher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 247 8 MarkenG Rdn. 54; wohl auch Lange, Marken- und Kennzeichenrecht Rdn. 663; a.A. v. Schultz in v. Schultz, Markenrecht, 2. Aufl., 247 8 MarkenG Rdn. 187). Von diesem Ansatz ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Es hat jedoch die Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen des 247 8 Abs. 3 MarkenG 374berspannt, indem es f374r die Verkehrsdurchsetzung einen An-teil von nahezu 85% der Gesamtbev366lkerung, die den Begriff "POST" als Hin-weis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, nicht hat ausreichen lassen (vgl. auch Knaak, GRUR 1995, 103, 109; Kahler, GRUR 2003, 10, 12). 26 Das von der Markeninhaberin vorgelegte N. -Gutachten f374r November/Dezember 2002, das der Markeneintragung im November 2003 zeit-lich am n344chsten kommt, wies einen Anteil von 84,6% der allgemeinen Ver-kehrskreise auf, die die Bezeichnung "POST" bei der Bef366rderung von Briefen und Warensendungen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassten. Damit wird die im Regelfall untere Grenze von 50% so deutlich 374berschritten, dass die Anforderungen erf374llt sind, die vorliegend an eine Verkehrsdurchset-zung eines glatt beschreibenden Begriffs zu stellen sind. Die Voraussetzungen f374r eine Verkehrsdurchsetzung eines glatt beschreibenden Begriffs d374rfen nicht 27 - 13 - so hoch angesiedelt werden, dass eine Verkehrsdurchsetzung in der Praxis von vornherein ausgeschlossen wird (Str366bele in Str366bele/Hacker aaO 247 8 Rdn. 331; ders., GRUR 2008, 569, 572). 28 Zudem besteht im Streitfall auch kein Anlass, im Hinblick auf den spezifi-schen Charakter der von Hause aus f374r die in Rede stehenden Dienstleistungen beschreibenden Bezeichnung "POST" besonders hohe Anforderungen an die Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG zu stel-len. Anders als im Fall "LOTTO" (BGH GRUR 2006, 760) geht es im Streitfall nicht um einen Wandel von einem Gattungsbegriff zu einem Herkunftshinweis, durch den eine beschreibende Verwendung weitgehend ausgeschlossen wird. Denn auch wenn sich "POST" als Herkunftshinweis f374r die Erbringung von Postdienstleistungen durchgesetzt haben sollte, steht der beschreibende Cha-rakter des Begriffs "Post" f374r den Gegenstand der Dienstleistung au337er Zweifel. Der Schutzumfang der Wortmarke "POST" ist daher wegen der beschreibenden Funktion der Angabe durch die Schutzschranke des 247 23 Nr. 2 MarkenG eng bemessen. Wettbewerbern der Markeninhaberin ist die auch kennzeichenm344337i-ge Verwendung nicht verboten, die in einer den anst344ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entsprechenden Weise erfolgt. Dies ist der Fall, wenn die Wettbewerber die von ihnen benutzten Kennzeichen durch Zus344tze von dem in Alleinstellung benutzten Markenwort "POST" abgrenzen und nicht durch eine Anlehnung an weitere Kennzeichen der Markeninhaberin die Verwechslungsge-fahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erh366hen (vgl. BGH GRUR 2008, 798 Tz. 23 - POST I; WRP 2008, 1206 Tz. 25 - CITY POST). (3) Das Bundespatentgericht hat seine Beurteilung, dass die Marke man-gels Verkehrsdurchsetzung entgegen 247 8 MarkenG eingetragen worden ist, zu-s344tzlich darauf gest374tzt, dass die Zuordnungswerte in den von der Markeninha-berin im Eintragungsverfahren vorgelegten demoskopischen Gutachten unzu- 29 - 14 - treffend ermittelt worden seien. Von dem im I. -Gutachten ausgewiesenen Zuordnungswert von 71,1% f374r Mai 2000 m374sse ein Abschlag vorgenommen werden, weil lenkend Einfluss auf die Antworten der seinerzeit Befragten ge-nommen worden sei. Aus diesem Gutachten folge daher nur eine Verkehrs-durchsetzung von unter 70%. Bei dem N. -Gutachten sei nicht nach- vollziehbar, wie der Zuordnungsgrad von 84,6% ermittelt worden sei. Abzuset-zen sei der Anteil derjenigen Befragten, die die Marke "POST" nicht der Mar-keninhaberin, sondern einem anderen Unternehmen zugerechnet h344tten. Nicht zugunsten der Markeninhaberin d374rften auch solche Antworten gewertet wer-den, denen nicht deutlich zu entnehmen sei, dass die Befragten in der ange-meldeten Marke einen Hinweis auf einen bestimmten Gesch344ftsbetrieb s344hen. Danach ergebe sich nur noch ein Durchsetzungsgrad von 78,4%, der f374r eine Verkehrsdurchsetzung des Begriffs "POST" nicht ausreiche. Diese Erw344gungen des Bundespatentgerichts tragen nicht seine Annahme, die Marke "POST" sei mangels Verkehrsdurchsetzung entgegen 247 8 MarkenG eingetragen worden (247 50 Abs. 1 MarkenG). (4) Mit Erfolg r374gt die Rechtsbeschwerde, dass das Bundespatentgericht die Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG zum Eintragungszeit-punkt der Marke unter Versto337 gegen den Amtsermittlungsgrundsatz verneint und dem Markeninhaber die Feststellungslast im Falle der Unaufkl344rbarkeit auferlegt hat. 30 Im L366schungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und dem Bundespatentgericht ist gem344337 247 59 Abs. 1, 247 73 Abs. 1 MarkenG von Amts wegen zu pr374fen, ob der Eintragung der Marke ein Schutzhindernis zum ma337geblichen Zeitpunkt entgegenstand. Entscheidend ist, ob das Schutzhin-dernis tats344chlich vorlag und nicht, ob die Eintragung fehlerhaft erfolgt ist (BGHZ 42, 151, 160 - Rippenstreckmetall II; BPatGE 5, 157, 160; 11, 125, 133; 31 - 15 - 20, 250, 258; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 50 Rdn. 19). L344sst sich im Nachhinein mit der erforderlichen Sicherheit nicht mehr aufkl344ren, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt vorlag, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers und nicht des Markeninhabers. Der Antragsteller des L366schungsverfahrens tr344gt f374r die Voraussetzungen einer ihm g374nstigen Rechtsnorm - hier des Vorliegens eines Schutzhindernisses im L366schungsver-fahren - die Feststellungslast (BGHZ 42, 151, 160 - Rippenstreckmetall II; BPatGE 20, 250, 257; 22, 81, 83; 38, 131, 136; Fezer aaO 247 50 Rdn. 37; In-gerl/Rohnke aaO 247 50 Rdn. 19; Str366bele in Str366bele/Hacker aaO 247 73 Rdn. 8; Dohnle in v. Schultz aaO 247 73 MarkenG Rdn. 9; B374scher in B374scher/Dittmer/ Schiwy aaO 247 59 MarkenG Rdn. 11). Dabei d374rfen allerdings dem Antragsteller im Hinblick auf die Schwierigkeiten, im Nachhinein das Fehlen einer Verkehrs-durchsetzung zum Eintragungszeitpunkt nachzuweisen (vgl. BPatG GRUR 2008, 420, 425), keine nahezu un374berwindbaren Beweisanforderungen aufer-legt werden. So k366nnen ihm Beweiserleichterungen zugute kommen. Auch kann das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag unter Umst344nden R374ckschl374sse auf das Fehlen ei-ner Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zulassen. Danach begegnet die Annahme des Bundespatentgerichts, im Eintra-gungszeitpunkt h344tten die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der Marke "POST" nicht vorgelegen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Bundespatentgericht hat die Frage einer Verkehrsdurchsetzung nicht anhand einer Gesamtschau aller relevanten Umst344nde beurteilt (siehe oben unter III 3 b bb (2)), sondern ausschlie337lich auf die von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Gutachten f374r Mai 2000 und November 2002 abgestellt. Zu diesen Gutachten hat das Bundespatentgericht festgestellt, dass sie - ab-gesehen von dem ausgewiesenen Durchsetzungsgrad (vgl. oben unter III 3 b bb (1)) - wegen methodischer Bedenken nicht geeignet seien, den Nach- 32 - 16 - weis einer Verkehrsdurchsetzung zu erbringen. Daraus ergibt sich aber nicht die f374r die L366schung der Markeneintragung erforderliche positive Feststellung, dass eine Verkehrsdurchsetzung im ma337geblichen Zeitpunkt nicht vorlag. Hatte das Bundespatentgericht methodische Bedenken gegen die vorgelegten demo-skopischen Gutachten, h344tte es diese aufgrund des Amtsermittlungsgrundsat-zes mit den Verfahrensbeteiligten er366rtern und ihnen Gelegenheit geben m374s-sen, unter Ber374cksichtigung der wechselseitigen Mitwirkungspflichten zu den relevanten Umst344nden erg344nzend vorzutragen und Beweismittel vorzulegen. Soweit f374r die 334berzeugungsbildung erforderlich, h344tte es von Amts wegen ein demoskopisches Gutachten einholen m374ssen. Verblieben danach Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung, durfte das Bun-despatentgericht im Hinblick darauf, dass die Feststellungslast bei der Antrag-stellerin und nicht bei der Markeninhaberin liegt, nicht die L366schung der Mar-keneintragung beschlie337en. cc) Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass auch zum Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag ein Schutzhindernis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG fortbestanden hat (247 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung ebenfalls nicht stand. 33 (1) Die von der Markeninhaberin f374r September/Oktober 2005 vorgelegte Verkehrsumfrage, die der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag zeitlich am n344chsten kommt, weist einen Durchsetzungsgrad von 83,9% auf. Dieses Er-gebnis, das nur unwesentlich unter dem im N. -Gutachten f374r No- vember/Dezember 2002 ermittelten Wert von 84,6% liegt, l344sst - seine Richtig-keit unterstellt - nicht den Schluss zu, die Marke habe sich nicht als Herkunfts-hinweis durchgesetzt (siehe oben unter III 3 b bb (2)). 34 - 17 - (2) Das Bundespatentgericht hat allerdings auch gegen das Gutachten aus dem Jahre 2005 methodische Bedenken erhoben und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass nur 64,2% der befragten Personen die Marke "POST" richtig zu-geordnet h344tten und auch bei einer W374rdigung der Ergebnisse des Gutachtens jeweils zugunsten der Markeninhaberin lediglich ein Anteil von 70% erreicht werde. 35 Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts begegnet denselben durch-greifenden rechtlichen Bedenken, wie sie f374r die W374rdigung des f374r den Eintra-gungszeitpunkt vorgelegten N. -Gutachtens von November/Dezem- ber 2002 gelten (siehe oben unter III 3 b bb (4)). Die Bedenken gegen den Be-weiswert des von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Gutach-tens lassen nicht den Schluss zu, dass im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung nicht vor-lagen. 36 - 18 - IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sa-che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-richt zur374ckzuverweisen (247 89 Abs. 4 MarkenG). 37 Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 11.04.2007 - 26 W(pat) 29/06 -
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