BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 46/06 vom 15. Februar 2007 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Marke 300 48 415 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 28. Senats (Mar-ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 1. Februar 2006 wird auf Kosten der Widersprechenden zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. F374r die Markeninhaberin wurde am 16. Oktober 2000 die Wortmarke 1 ALLTREK unter anderem f374r Waren der Klasse 12 "Personenkraftwagen und deren kon-struktionsgebundene Teile" eingetragen. Gegen diese Eintragung hat die Wi-dersprechende aus der deutschen Marke 2 092 896 - 3 - TREK, die am 15. M344rz 1995 unter anderem f374r die Waren "Fahrr344der, Fahrradrah-men, Fahrrads344ttel und Reifen" in das Markenregister eingetragen worden ist, Teil-Widerspruch eingelegt. Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat antrags-gem344337 die Teill366schung der angegriffenen Marke angeordnet. Die dagegen von der Markeninhaberin eingelegte Erinnerung wurde zur374ckgewiesen. Auf die Be-schwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht die teilweise L366-schung der angegriffenen Marke aufgehoben und den Widerspruch zur374ckge-wiesen. 2 Dagegen richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Widersprechenden. 3 II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 4 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das Bundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen, ihre Statthaftigkeit folgt aber daraus, dass die Widersprechende einen im Gesetz aufgef374hrten, die zu-lassungsfreie Rechtsbeschwerde er366ffnenden Verfahrensmangel - die Versa-gung des rechtlichen Geh366rs (247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) - r374gt (vgl. BGH, Beschl. v. 2.10.2002 - I ZB 27/00, GRUR 2003, 546 f. = WRP 2003, 655 - TURBO-TABS, m.w.N.). Dies hat sie im Einzelnen ausgef374hrt. 5 2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begr374ndet. Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Widersprechende nicht in ihrem Recht auf 6 - 4 - Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG, 247 83 Abs. 3 Nr. 3 Mar-kenG). a) Eine Versagung rechtlichen Geh366rs sieht die Rechtsbeschwerde dar-in, dass die Widersprechende bis zu dem in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht am 1. Februar 2006 erfolgten Hinweis durch den Vorsitzenden, der Sachvortrag zur erh366hten Kennzeichnungskraft reiche m366gli-cherweise nicht aus, keine Veranlassung zur Erg344nzung ihres entsprechenden Sachvortrags gehabt und durch diesen Hinweis auch keine M366glichkeit dazu bekommen habe. Die Widersprechende beruft sich darauf, sie habe bereits mit ihrer Widerspruchsbegr374ndung vom 19. Dezember 2000 und danach durch-g344ngig im weiteren Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt so-wie dem Bundespatentgericht zur erh366hten Kennzeichnungskraft der Wider-spruchsmarke vorgetragen, ohne dass die Markeninhaberin diesem Vortrag entgegengetreten sei. Das Deutsche Patent- und Markenamt sei in beiden Be-schl374ssen ebenso wie das Oberlandesgericht M374nchen in anderer Sache von einer erh366hten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen. Erst in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht habe die Markeninhaberin die Auffassung vertreten, dass die Widerspruchsmarke allen-falls einen durchschnittlichen Schutzumfang habe. Daraufhin habe der Vorsit-zende auf die M366glichkeit hingewiesen, dass der Sachvortrag der Widerspre-chenden zur erh366hten Kennzeichnungskraft nicht ausreiche. Da der Widerspre-chenden keine Gelegenheit gegeben worden sei, sich hierzu zu 344u337ern, sei ihr Anspruch auf rechtliches Geh366r verletzt worden. 7 H344tte die Widersprechende ausreichend M366glichkeit zu erg344nzendem Vortrag erhalten, so h344tte sie zu ihrem Umsatz, Werbeaufwand und den von ihr verkauften St374ckzahlen in den Jahren 2000 bis 2006 sowie zu umfassender 8 - 5 - Medienberichterstattung 374ber weitere Tour-de-France-Siege von Lance Arm-strong auf TREK-Fahrr344dern erg344nzend vorgetragen. b) Das durch Art. 103 Abs. 1 GG garantierte Recht der Widersprechen-den, sich zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt zu 344u337ern, ist vom Bundespatentgericht nicht verletzt worden. Zu diesem Grundrecht ge-h366rt es, dass die Beteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen k366nnen, auf welchen Tatsachenvortrag und auf welche recht-lichen Gesichtspunkte es ankommen kann (BVerfGE 86, 133, 144 f.; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254; BGH, Beschl. v. 6.10.2005 - I ZB 20/03, GRUR 2006, 152 Tz 17 = WRP 2006, 102 - GALLUP). Dagegen verlangt das Gebot rechtli-chen Geh366rs nach Art. 103 Abs. 1 GG grunds344tzlich nicht, dass das Gericht vor dem Erlass seiner Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist. Denn ein Verfahrensbeteiligter muss schon von sich aus alle vertretbaren rechtlichen Ge-sichtspunkte in Betracht ziehen (vgl. BVerfGE 74, 1, 5; 86, 133, 145; BGH, GRUR 2006, 152 Tz 13 - GALLUP; BGH, Beschl. v. 20.1.2000 - I ZB 50/97, GRUR 2000, 894, 895 = WRP 2000, 1166 - Micro-PUR). 9 Die Widersprechende musste im vorliegenden Verfahren damit rechnen und hat ausweislich ihres diesbez374glichen Vortrags auch tats344chlich damit ge-rechnet, dass es f374r die Entscheidung ma337geblich auf die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ankommen w374rde, auf die auch die Beschl374sse des Deutschen Patent- und Markenamts entscheidend abgestellt hatten. Daher ist auch der Sachverhalt, der einem Beschluss des II. Zivilsenats des Bundesge-richtshofs vom 18. September 2006 (II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412) zugrunde lag, mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Dort ging es um Hinweis-pflichten bez374glich eines vom Berufungsgericht f374r ma337geblich gehaltenen rechtlichen Gesichtspunkts, den das Landgericht ausdr374cklich als f374r die Ent- 10 - 6 - scheidung unerheblich bezeichnet und dem die Partei erkennbar ebenfalls kei-ne Bedeutung beigemessen hatte. Die Kennzeichnungskraft ist ein Rechtsbegriff, f374r dessen Beurteilung nach st344ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europ344ischen Gemein-schaften und des Bundesgerichtshofs alle relevanten Umst344nde heranzuziehen sind, insbesondere auch der Marktanteil und die Verkehrsbekanntheit einer Marke (etwa EuGH, Urt. v. 22.6.1999 - C-342/97, Slg. 1999, I-3819 = GRUR Int. 1999, 734 Tz 23 = WRP 1999, 806 - Lloyd Schuhfabrik; Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 = WRP 2002, 924 - Philips; BGHZ 156, 112, 125 - Kinder, m.w.N.). Von einer erh366hten Kennzeichnungs-kraft kann das Bundespatentgericht dabei nur ausgehen, wenn daf374r tats344chli-che Umst344nde vorgetragen oder ausnahmsweise gerichtsbekannt sind (247 73 Abs. 1 MarkenG; vgl. BPatG GRUR 1997, 840 - Lindora/Linola; BPatGE 44, 1, 4 - Korodin). Sachvortrag, der f374r die Feststellung erh366hter Kennzeichnungs-kraft der Widerspruchsmarke fehlt, kann daher vorliegend nicht dadurch ersetzt werden, dass der Markeninhaber der rechtlichen Wertung, es liege gesteigerte Kennzeichnungskraft vor, nicht oder erst sp344t entgegentritt. 11 Die von der Widersprechenden angef374hrte Senatsentscheidung "Katzen-streu", in der eine Geh366rsverletzung angenommen wurde, betrifft keinen ver-gleichbaren Sachverhalt. Dort wurde die Einrede der Nichtbenutzung, die an-ders als die f374r erh366hte Kennzeichnungskraft erforderlichen Tatsachen der Dis-positionsmaxime unterliegt, erstmals in der letzten m374ndlichen Verhandlung geltend gemacht (BGH, Beschl. v. 3.7.2003 - I ZB 30/00, GRUR 2003, 903 = WRP 2003, 1115 - Katzenstreu). 12 - 7 - Im Streitfall entsprach es deshalb sorgf344ltiger Prozessf374hrung, bereits von Anfang an zu den f374r die Kennzeichnungskraft ma337geblichen tats344chlichen Umst344nden vollst344ndig vorzutragen. Anlass zu umfassendem Vortrag zur Kenn-zeichnungskraft hatte die Widersprechende auch deshalb, weil das Bundespa-tentgericht bereits entschieden hatte, dass Angaben zu Umsatzzahlen allein regelm344337ig keine ausreichend klaren R374ckschl374sse auf eine erh366hte Kenn-zeichnungskraft einer Widerspruchsmarke zulie337en, da selbst umsatzstarke Marken nahezu unbekannt, wie andererseits Marken trotz relativ geringer Um-s344tze sehr bekannt sein k366nnten (BPatGE 44, 1, 4 - Korodin). 13 c) Den von der Widersprechenden f374r eine erh366hte Kennzeichnungskraft vorgetragenen Sachverhalt, der von der Markeninhaberin nicht substantiiert bestritten wurde, hat das Bundespatentgericht umfassend ber374cksichtigt. Es hat ihn jedoch nicht f374r ausreichend erachtet. Das Bundespatentgericht brauchte die Widersprechende nicht darauf hinzuweisen, dass es beabsichtige, in dieser Frage eine vom Deutschen Patent- und Markenamt abweichende Ansicht zu vertreten (BGH GRUR 2006, 152 Tz 11 u. 13 - GALLUP). Erst recht war kein Hinweis darauf geboten, dass das Gericht dazu neige, von der von einem Oberlandesgericht in einer anderen Sache ge344u337erten Bewertung der Kenn-zeichnungskraft abzuweichen. 14 Eine Verletzung des rechtlichen Geh366rs der Widersprechenden aufgrund fehlender Gelegenheit zu erg344nzendem Vortrag zur Kennzeichnungskraft scheidet schon aufgrund dieser Erw344gungen aus. 15 d) Eine Geh366rsverletzung kommt dar374ber hinaus aber auch deshalb nicht in Betracht, weil das Bundespatentgericht der Widersprechenden nach dem Hinweis darauf, dass der Sachvortrag zur erh366hten Kennzeichnungskraft nicht 16 - 8 - ausreichend sein k366nnte, ausdr374cklich Gelegenheit zur Stellungnahme gew344hrt hat. Die Vertreter der Widersprechenden haben daraufhin ausweislich des Ver-handlungsprotokolls lediglich die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt. Eine Schriftsatzfrist f374r erg344nzenden Vortrag zur Kennzeichnungskraft haben sie dagegen nicht beantragt (vgl. BGH, Beschl. v. 3.7.2003 - I ZB 36/00, GRUR 2003, 901, 902 = WRP 2003, 1233 - MAZ). III. Die Rechtsbeschwerde ist daher mit der Kostenfolge des 247 90 Abs. 2 MarkenG zur374ckzuweisen. 17 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 01.02.2006 - 28 W (pat) 8/05 -
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