BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 46/08 vom 27. November 2008 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ZPO 247 887 Abs. 1, 247 888 Abs. 1 Ein Gl344ubiger kann aus einem Vollstreckungstitel, der den Schuldner zur Besei-tigung einer baulichen Anlage verpflichtet, nicht verlangen, dass der Schuldner die Namen und Anschriften der Personen bekannt gibt, an die er das zu besei-tigende Geb344ude vermietet hat. Dementsprechend kann gegen den Schuldner, der sich weigert, die von dem Gl344ubiger nachgefragten Namen und Adressen mitzuteilen, kein Zwangsmittel nach 247 888 Abs. 1 ZPO festgesetzt werden. BGH, Beschl. v. 27. November 2008 - I ZB 46/08 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 18, vom 25. April 2008 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdef374hrer zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 9.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Parteien geh366ren der Wohnungseigent374mergemeinschaft K. 8 in H. an. Die Gl344ubiger sind Eigent374mer von sechs Wohnungen im Erdgeschoss der Wohnanlage, der Schuldner ist Teileigent374mer einer von ihm auf dem Grundst374ck errichteten Tiefgarage, in der sich vermietete Stellpl344t-ze befinden. Der Schuldner ist aufgrund eines rechtskr344ftigen Beschlusses des Landgerichts H. vom 23. September 2004 verpflichtet, das Garagenge- b344ude zu beseitigen. Dieser Verpflichtung ist er bislang nicht nachgekommen. 1 Die Gl344ubiger betreiben aus dem Beschluss vom 23. September 2004 die Zwangsvollstreckung. Sie beabsichtigen, das Garagengeb344ude im Wege der Ersatzvornahme beseitigen zu lassen. Zu diesem Zweck wollen sie zu- 2 - 3 - n344chst die Mieter des Schuldners auf Duldung in Anspruch nehmen. Sie sind der Ansicht, der Schuldner sei aus dem Vollstreckungstitel verpflichtet, ihnen Namen und Anschriften seiner Mieter mitzuteilen. Der Schuldner hat demge-gen374ber die Auffassung vertreten, die Kl344rung von Rechten Dritter k366nne nicht im Wege der Zwangsvollstreckung aus einem Titel zur Vornahme einer vertret-baren Handlung erfolgen. Das Amtsgericht hat auf den Antrag der Gl344ubiger vom 12. November 2007 gegen den Schuldner zur Erzwingung der Mitteilung von Namen und An-schriften seiner Mieter ein Zwangsgeld in H366he von 5.000 200, ersatzweise Zwangshaft, festgesetzt. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde des Schuld-ners hat das Beschwerdegericht den Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgel-des zur374ckgewiesen. 3 Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Gl344ubiger die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung. Der Schuldner ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht vertreten gewesen. 4 II. Die nach 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 5 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass f374r die von den Gl344u-bigern beabsichtigte Vollstreckung der Beseitigungsverpflichtung nach 247 887 ZPO und, zu deren Vorbereitung, f374r einen nach 247 888 ZPO zu vollstreckender Antrag auf Namhaftmachung der Mieter des Schuldners kein Raum sei. Es ge-be keine M366glichkeit, dies nach den hier anzuwendenden Vorschriften der Zivil-prozessordnung anzuordnen. Im vorliegenden Fall sei ein Beseitigungsan-spruch lediglich gegen den Schuldner tituliert, der das Garagengeb344ude errich-tet habe. Aus diesem Titel k366nne gegen die Mieter nicht vollstreckt und eine 6 - 4 - Verpflichtung der Mieter k366nne im Vollstreckungsverfahren nicht erwirkt wer-den. Vielmehr w344re, wenn der Schuldner den Beseitigungsanspruch nicht frei-willig erf374lle, ein Zwangsgeld gegen ihn nach 247 888 ZPO zu beantragen und festzusetzen, um ihn zur Erf374llung der rechtskr344ftig festgestellten Verpflichtung zur Entfernung des Garagengeb344udes anzuhalten. Es w344re dann Sache des Schuldners, gegebenenfalls darzulegen, fruchtlos alles in seiner Macht Stehen-de (z.B. K374ndigung, R344umungsklage, Zwangsvollstreckung) getan zu haben, um die Voraussetzungen f374r die Entfernung des Garagengeb344udes zu schaf-fen. 2. Diese Erw344gungen halten der rechtlichen Nachpr374fung stand. 7 a) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der von dem Schuldner vorzunehmenden Beseitigung der von ihm er-richteten Tiefgarage an sich um eine vertretbare Handlung handelt, die der Zwangsvollstreckung nach 247 887 ZPO unterliegt. Denn die geschuldete T344tig-keit kann von einem Dritten anstelle des Vollstreckungsschuldners vorgenom-men werden, ohne dass es den Vollstreckungsgl344ubigern darauf ank344me, dass die Beseitigung gerade vom Vollstreckungsschuldner selbst vorgenommen wird (vgl. BayObLG NJW-RR 1989, 462; Staudinger/Wenzel, BGB [2005], 247 45 WEG Rdn. 82; M374nchKomm.ZPO/Gruber, 3. Aufl., 247 887 Rdn. 13; Walker in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorl344ufiger Rechtsschutz, 4. Aufl., 247 887 Rdn. 6). Das Beschwerdegericht hat auch zutreffend angenommen, dass etwas anderes dann gilt, wenn der Vollstreckungsschuldner - wie im Streitfall - das zu beseitigende Objekt an einen Dritten vermietet hat. Gegen den Mieter richtet sich weder der Leistungstitel der Vollstreckungsgl344ubiger noch kann der Ge-richtsvollzieher gegen sie nach 247 892 ZPO eingesetzt werden. Die Zwangsvoll-streckung ist bei einer derartigen Fallgestaltung nur dann m366glich, wenn der Mieter sein Einverst344ndnis mit der durchzuf374hrenden Ma337nahme erkl344rt oder 8 - 5 - der Vollstreckungsgl344ubiger einen eigenen Duldungstitel gegen den Mieter er-wirkt hat (vgl. BayObLG NJW-RR 1989, 462; Staudinger/Wenzel aaO 247 45 WEG Rdn. 83; M374nchKomm.ZPO/Gruber aaO 247 887 Rdn. 11; vgl. auch BGH, Urt. v. 1.12.2006 - V ZR 112/06, NJW 2007, 432). Fehlt es daran, scheidet eine Vollstreckung nach 247 887 ZPO aus (Thomas/Putzo/H374337tege, ZPO, 29. Aufl., 247 887 Rdn. 1a; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., 247 887 Rdn. 10 und 247 888 Rdn. 13 ff.). In einem solchen Fall ist die Zwangsvollstreckung - wovon auch das Beschwerdegericht ausgegangen ist - nach 247 888 Abs. 1 ZPO durchzuf374h-ren (BayObLG NJW-RR 1989, 462; OLG Stuttgart MDR 2006, 293 f.; Staudin-ger/Wenzel aaO 247 45 WEG Rdn. 83; Stein/Jonas/Brehm aaO 247 888 Rdn. 13; Thomas/Putzo/H374337tege aaO 247 888 Rdn. 3). b) Die Rechtsbeschwerde ist der Auffassung, dass ein Gl344ubiger aus ei-nem Vollstreckungstitel, der auf die Vornahme einer bestimmten, an sich ver-tretbaren Handlung gerichtet sei, deren Durchf374hrung aber von der Duldung oder Zustimmung eines Dritten abh344nge, auch in der Weise vollstrecken k366nne, dass er den Schuldner auf Auskunft 374ber den Namen und die Adresse des Drit-ten in Anspruch nehme, um sich selbst einen Duldungstitel gegen den Dritten verschaffen zu k366nnen. Denn ein Vollstreckungstitel, der den Schuldner zur Vornahme einer vertretbaren Handlung verpflichte, sei dahingehend auszule-gen, dass dem Schuldner damit auch aufgegeben worden sei, dem Gl344ubiger die Informationen zu erteilen, die dieser zur Erwirkung eines eigenen Duldungs-titels gegen den Dritten ben366tige. 9 c) Dieses Vorbringen verhilft der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg. 10 aa) Es fehlt schon an der schl374ssigen Darlegung der Voraussetzungen f374r eine Zwangsvollstreckung nach 247 888 Abs. 1 ZPO seitens der Vollstre-ckungsgl344ubiger. Bei der von dem Schuldner vorzunehmenden Beseitigung des 11 - 6 - von ihm errichteten Garagengeb344udes handelt es sich grunds344tzlich um eine vertretbare Handlung, die gem344337 247 887 Abs. 1 ZPO zu vollstrecken ist. Danach ist der Gl344ubiger von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges auf Antrag zu erm344chtigen, die geschuldete Handlung auf Kosten des Schuldners vorneh-men zu lassen, wenn der Schuldner die titulierte Verpflichtung nicht erf374llt. Die geschuldete vertretbare Handlung wird - wie unter II 2 a ausgef374hrt - allerdings zu einer unvertretbaren i.S. von 247 888 Abs. 1 ZPO, wenn deren Vornahme die Mitwirkung oder Zustimmung von dritten Personen erfordert und diese dazu nicht bereit sind. Die Gl344ubiger haben bislang noch keinen Erm344chtigungsantrag nach 247 887 Abs. 1 ZPO gestellt und auch nicht vorgetragen, dass etwaige Mieter von Stellpl344tzen eine gegebenenfalls zur Durchf374hrung der Ersatzvornahme erfor-derliche Zustimmung nicht erteilt haben oder nicht erteilen werden. Bei einem Vorgehen nach 247 887 Abs. 1 ZPO, verbunden mit einem Hilfsantrag nach 247 888 Abs. 1 ZPO auf Festsetzung von Zwangsgeld wegen Nichtvornahme der m366gli-cherweise unvertretbaren Handlung, w344re es Sache des Schuldners darzule-gen, dass und aus welchen Gr374nden ihm die Vornahme der titulierten Handlung (Abriss des Garagengeb344udes) unm366glich ist. Er m374sste dazu vortragen, dass Stellpl344tze (noch) vermietet sind, die Mieter der Beseitigung des Garagenge-b344udes nicht zustimmen und was er konkret unternommen hat, um den Abriss der Tiefgarage zu erm366glichen (OLG Stuttgart MDR 2006, 293 f.; Staudinger/ Wenzel aaO 247 45 WEG Rdn. 83; Stein/Jonas/Brehm aaO 247 888 Rdn. 13 ff.). Solange nicht feststeht, dass eine an sich vertretbare Handlung nicht nach 247 887 Abs. 1 ZPO vollstreckt werden kann, ist f374r die Anwendung des 247 888 Abs. 1 ZPO kein Raum. 12 bb) Der von den Gl344ubigern gestellte Antrag, gegen den Schuldner ein Zwangsgeld festzusetzen, ist aber auch dann unbegr374ndet, wenn unterstellt 13 - 7 - wird, dass es sich bei der titulierten Verpflichtung mangels Zustimmung der Mieter des Schuldners zur Beseitigung des Garagengeb344udes um eine unver-tretbare Handlung handelt. Die zu vollstreckende Verpflichtung des Schuldners besteht auch dann (nur) in der Beseitigung des Garagengeb344udes. Die Ver-h344ngung eines Zwangsgeldes nach 247 888 Abs. 1 ZPO setzt voraus, dass es sich um eine (nicht vertretbare) Handlung handelt, die ausschlie337lich vom Wil-len des Schuldners abh344ngt. Daraus ergibt sich, dass die objektive oder subjek-tive Unm366glichkeit der Handlung die Anordnung eines Zwangsgeldes aus-schlie337t (vgl. OLG Stuttgart MDR 2006, 293 f.; Stein/Jonas/Brehm aaO 247 888 Rdn. 10; Staudinger/Wenzel aaO 247 45 WEG Rdn. 83). Die Zwangsvollstreckung wegen einer nicht vertretbaren Handlung i.S. von 247 888 Abs. 1 ZPO ist grund-s344tzlich nicht schon dann ausgeschlossen, wenn ein Dritter an der Handlung mitwirken muss. Die Festsetzung von Zwangsgeld oder Zwangshaft ist nur dann nicht m366glich, wenn eindeutig feststeht, dass der Vollstreckungsschuldner - erfolglos - alle zumutbaren Ma337nahmen einschlie337lich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zur Duldung der vorzunehmen-den Handlung zu veranlassen (BayObLG NJW-RR 1989, 462; OLG D374sseldorf ZMR 2002, 853 f.; OLG Stuttgart MDR 2006, 293 f.). Die Voraussetzungen f374r diesen Ausnahmetatbestand hat der Vollstreckungsschuldner im Einzelnen darzulegen (Staudinger/Wenzel aaO 247 45 WEG Rdn. 83; Stein/Jonas/Brehm aaO 247 888 Rdn. 9, 15). Ein Titel, der auf die Vornahme einer Handlung gerichtet ist, die von der Mitwirkung eines Dritten abh344ngt, kann, wenn der Dritte dazu nicht bereit ist, in der Weise vollstreckt werden, dass der Gl344ubiger nach 247 888 Abs. 1 ZPO die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen den Schuldner beantragt, solange die-ser nicht alle zumutbaren Ma337nahmen (rechtlicher oder tats344chlicher Art) ergrif-fen hat, um seinerseits den Dritten zur Duldung der geschuldeten Handlung oder Mitwirkung daran zu bewegen. Eine Verpflichtung des Schuldners, dem 14 - 8 - Gl344ubiger die Namen und Anschriften von Personen mitzuteilen, damit diese von dem Gl344ubiger selbst auf Duldung einer gebotenen Vollstreckungsma337-nahme oder Mitwirkung daran in Anspruch genommen werden k366nnen, ergibt sich weder aus dem streitgegenst344ndlichen Vollstreckungstitel noch aus 247 888 Abs. 1 ZPO. Sofern den Gl344ubigern gegen den Schuldner ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Auskunft 374ber die Namen der Mieter des Schuldners zustehen sollte, m374ssten sie diesen, da dar374ber in dem dem Vollstreckungstitel zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren nicht entschieden worden ist, gegebe-nenfalls in einem neuen Verfahren geltend machen. III. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Gl344ubiger mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 15 Bergmann Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 09.01.2008 - 102b II 104/00 - LG Hamburg, Entscheidung vom 25.04.2008 - 318 T 24/08 -
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