ECLI:DE:BGH:2019:240119BIZB47.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 47/18 vom 24. Januar 2019 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Januar 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirch hoff, Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts - 5. Zivilsenat - vom 15. Mai 2018 wird auf Kosten des Beklagten zu 1 zurückgewiesen. Der Gegenstandswert für das Re chtsbeschwerdeverfahren wird auf 80.000 Gründe : I. Das Landgericht hat die beiden Beklagten in einer kennzeichenrechtl i- chen Streitigkeit zur Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsa n- waltskosten sowie den Beklagten zu 1 (im We iteren : Beklagte n ) zur Rec h- nung s legung verurteilt. Der Beklagte hat g egen das ihm am 8. August 2016 z u- gestellte Teilurteil am Montag, de m 10. Oktober 2016 Berufung eingelegt und gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt sowie mit einem w eiteren Schriftsatz die Berufung begründet. Zur Begründung des Wiederei n- setzungsantrags hat er vorgetragen, sein Prozessbevollmächtigter habe die Berufungsschrift bereits am Freitag , de m 2 6. August 2016 gefertigt und seiner 1 - 3 - Bürovorsteherin mit der Anweisun g übergeben, die Berufung nicht erst bei Fristablauf, sondern unverzüglich einzureichen sowie vorab per Fax zu übe r- senden . Wegen einer Erkrankung habe die Bürovorsteherin am Montag, dem 29. August 2016 nicht ins Büro kommen und die Berufungsschrift nicht - wie von ihr beabsichtigt - an diesem Tag selbst in den Fristbriefkasten bei Gericht einwerfen können. Am 6. September 2016 habe sich der Prozessbevollmäc hti g- te aus dem Urlaub telefonisch versichert, dass die im Fristenkalender für den 8. September 2016 no tierte Berufungsfrist gestrichen sei. In der Fristenordnung sei festgelegt, dass eine Frist erst gestrichen werden dürfe, wenn entweder die Faxbestätigung oder ein Vermerk der Bürovorsteherin vorliege, dass die Ber u- fung fristwahrend in den Gerichtsbriefkas ten eingeworfen worden sei. Bei der Vorbereitung der Berufungsbegründung sei am 29. September 2016 aufgefa l- len, dass sich die Berufungsschrift zusammen mit den Abschriften noch in der Akte befunden und weder ein Faxprotokoll noch ein Vermerk über den Einwu rf im Fristbriefkasten des Gerichts vorgelegen habe . Die Bürovorsteherin arbeite seit 30 Jahren im Büro seines Prozessbevollmächtigten. Bei den regelmäßig erfolgten Überprüfungen ihrer Arbeit sei es nie zu Beanstandungen gekommen. Das Berufungsgericht ha t den Antrag des Beklagten auf Wiedereinse t- zung in die versäumte Berufungsfrist zurückgewiesen und die Berufung als u n- zulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Rechtsb e- schwerde. II. Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten begehrte Wiedereinse t- zung in den vorigen Stand mit der Begründung abgelehnt, der Prozessbevol l- mächtigte de s Beklagten, dessen Verschulden dieser sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse, habe die Berufungsfrist schuldhaft versäumt. 2 3 - 4 - Die Fristversäumung beru he nicht lediglich auf dem individuellen Versagen a n- sonsten zuverlässiger Mitarbeiterinnen, sondern auf einem Mangel bei der O r- ganisation und Überwachung der den Mitarbeiter inne n übertragenen Verse n- dung fristwahrender Schriftsätze im Büro des Prozessbevoll mächtigten des B e- klagten. Es stelle einen erheblichen Mangel der Kanzleiorganisation dar, wenn nicht allgemein vorab geregelt sei, wie zu verfahren sei, wenn eine Mitarbeiterin plöt zlich erkranke, der eine eilige fristgebundene Handlung übertragen worden s ei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, welche konkrete Person wann die Ber u- fungsfrist im Fristenkalender gestrichen habe. Das stelle einen weiteren Org a- nisationsmangel dar. Schließlich sei gegen die Anweisung verstoßen worden, die Berufung sowohl per Telef ax als auch im Original einzureichen und die Frist im Fristenkalender erst zu streichen, wenn ein entsprechendes Faxprotokoll oder eine Mitteilung über den Einwurf in den Gerichtsbriefkasten vorliegt. Damit hätten sich insgesamt Organisationsmängel in eine m Ausmaß offenbart, dass die Fristversäumung nicht mehr allein mit individuellen Fehlleistungen einer a n- sonsten zuverlässigen Mitarbeiterin erklärt werden könne. Es hätten sich vie l- mehr grundlegende Fehler in der Kanzleiorganisation gezeigt. III. Die ge gen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde des B e- klagten hat keinen Erfolg . D as Berufungsgericht hat die beantragte Wiederei n- setzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) im Ergebnis zu Recht versagt und die Berufung infolgedessen zutreffend als unzuläss ig verworfen (§ 522 Abs. 1 ZPO). 1. Die Rechtsbeschwerde ist allerdings gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft, den Erfordernissen des § 575 ZPO entsprechend form - und fristgerecht eingelegt und begründet wo r- 4 5 - 5 - den und auch im Übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfo rdert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). a) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einer Würdigung, die dem Be klagten den Zugang zu dem von der Zivilproze ss ordnung eing e- räumten Instanzenzug in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rech t- fertigender Weise erschwert. Dies verletzt den Anspruch des Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG ( vgl. BVerfG, NJW - RR 2002, 1004 [juris Rn. 17] mwN; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2017 II ZB 19/16, NJW - RR 2017, 1140 Rn. 7 mwN) und eröffnet die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO ( vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368 [juris Rn. 6 ] ) . Der Verstoß gegen das Gebot der Gewährung wirkungsvollen Recht s- schutzes führt unabhängig davon zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, ob er sich auf das Ergebnis auswirkt ( vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezem ber 2015 V ZB 72/15, NJW 2016, 874 Rn. 10 mwN). b) Die Würdigung des Be rufungsgericht s , ein Organisationsverschulden liege bereits darin, dass im Büro des Prozessbevollmächtigten des Beklagten eine Vertretungsregelung für de n Krankheitsfall fehle, übersieht, dass dieser Umstand wegen der frühzeitigen Anfertigung der Berufungsschrift und der ko n- kreten Einzelanweisung, diese umgehend zu Gericht zu befördern, für die Fris t- versäumung nicht kausal war. Die Rechtsbeschwerde weist w eiter zutreffend darauf hin, dass e in Organisationsverschulden entgegen der Annahme des B e- rufungsgerichts auch nicht darin liegt , dass nicht nur eine bestimmte qualifizie r- 6 7 - 6 - te Fachkraft für die Fristüberwachung verantwortlich gewesen wäre (vgl. dazu BGH, Bes chluss vom 17. Januar 2007 - XII ZB 166/05, NJW 2007, 1453 Rn. 13) und sich daher nicht mehr nachvollziehen lasse, welche Person wann und aus welcher Veranlassung die Frist im Fristenkalender gelöscht habe . Aus dem gesamten Vortrag des Beklagten und der zu r Glaubhaftmachung vorgele g- ten eidesstattlichen Versicherung der Mitarbeiterin Ö . seines Prozessbevol l- mächtigten ergibt sich zumindest konkludent, dass allein die Bürovorsteherin für die Fris t- überwachung zuständig war und auch nur sie die Frist gelösch t haben kann . 2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht versagt (§ 577 Abs. 3 ZPO) und die Berufung zu Recht als unzulässig verworfen (§ 522 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass er ohne Verschulden gehindert war, die Berufungsfrist einzuhalten. a) Hat eine Partei die Berufungsbegründungsfrist versäumt, ist ihr nach § 233 Satz 1 ZPO auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu g e- währen, wenn sie ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war. Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten wird der Partei zugerec h- net (§ 85 Abs. 2 ZPO), das Verschulden sonstiger Dritter hingegen nicht. Fehler von Büropersonal hinde rn eine Wiedereinsetzung deshalb nicht, solange die Prozessbevollmächtigten kein eigenes Verschulden etwa in Form eines Organ i- sations - oder Aufsichtsverschuldens trifft. Die Partei muss im Rahmen ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist ge mäß § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen vortragen und 8 9 - 7 - glaubhaft machen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Januar 2018 IX ZB 4/17, juris Rn. 5). b ) Die Prozessbevollmächtigten einer Partei haben durch organisator i- sche Maßn ahmen sicherzustellen, dass ein fristgebundener Schriftsatz inne r- halb der laufenden Frist beim zuständigen Gericht eingeht (BGH, Beschluss vom 25. April 2017 VI ZB 45/16, NJW - RR 2017, 956 Rn. 6). Der Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze kommen Rechtsa n- wältinnen und Rechtsanwälte nur nach, wenn sie ihre Angestellten anweisen, nach einer Übermittlung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu überpr ü- fen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist . Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2016 - V ZB 86/15, NJW - RR 2016, 636 Rn. 7; Beschluss vom 12. Mai 2016 - V ZB 135/15, NJW 2016, 3789 Rn. 28 , jeweils mwN) . Schließlich gehört zu einer wi rksamen Fristenkontrolle auch eine bürointerne Anordnung, durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft nochmals abschließen d selbständig geprüft wird (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 25. Februar 2016 I II ZB 42/15, NJW 2016, 1742 Rn. 10 mwN). Diese allabendliche Ausgangskontrolle fristgebund e- ner Schriftsätze dient nicht allein dazu, zu überprüfen, ob sich aus den Eintr a- g ungen im Fristenkalender noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben, sondern hat vielmehr auch den Zweck, festzustellen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht. Deshalb ist dabei, gegebenenfalls anhand der Akten, auch zu prüfen, 10 - 8 - ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichneten Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind (BGH, NJW 2016, 1742 Rn. 10 ; BGH, Beschluss vom 25. April 2017 XI ZB 18/16, juris Rn. 10; Beschluss vo m 11. Juli 2017 VIII ZB 20/17, NJOZ 2017, 1643 Rn. 7 , jeweils mwN ). c ) Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte nicht dargelegt und glau b- haft gemacht, dass im Büro seines Prozessbevollmächtigten hinreichende o r- ganisatori sche Vorkehrungen getroffen war en , die eine solche effektive Au s- gangskontrolle gewährleisteten. Den Darlegungen i n seine m Wiedereinse t- zungsantrag lässt sich nicht entnehmen, dass in dem Büro eine A nweisung b e- stand, die sicherstellte, dass die Erledigung fristgebundener Sachen am Abend ein es jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftra g- ten Bürokraft überprüft wurde. Der Beklagte behauptet lediglich, es habe die insofern allerdings vorgelagerte - Anweisung bestanden, Fristen erst zu l ö- schen, wenn ein Faxprotokoll v orlieg e oder ein Vermerk, dass die Berufung fristwahrend in den Gerichtsbriefkasten eingeworfen worden sei . Vortrag dazu, dass die Einhaltung dieser Anweisung im Büro seines Prozessbevollmächtigten durch eine allabendliche Ausgangskontrolle im Sinne der Re chtsprechung überprüft we rd e , fehlt e im Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten. Da die Anforderungen, die die Rechtsprechung an eine wirksame Au s- gangskontrolle stellt, einem Rechtsanwalt bekannt sein müssen, erlaubt der Umstand, dass sich der Wiedereinse tzungsantrag des Beklagten dazu nicht verhält, ohne Weiteres den Schluss darauf, dass entsprechende organisator i- sche Maßnahmen gefehlt haben ( vgl. BGH, NJW 2016, 874 Rn. 16; NJW 2016, 1742 Rn. 11 mwN). Eines Hinweises des Senats nach § 139 ZPO bedarf es in soweit nicht (vgl. BGH, NJW 2016, 874 Rn. 16). 11 12 - 9 - d ) Dieser Organisationsmangel war für die Fristversäumung ursächlich. Hätte in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Beklagte n die Anordnung zur Durchführung der beschriebenen allabendlichen Ausgangsk ontrolle besta n- den, wäre nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bei ansonsten pflichtgem ä- ßem Verhalten der zuständigen Mitarbeiterinnen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2015 VI ZB 15/15, NJW 2016, 873 Rn. 11 mwN) die Ber u- fungsfrist nicht versäu mt worden. Bei einer anhand der Akten durchgeführten Prüfung, ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichnete Berufung s- schrift tatsächlich abgesandt worden war, hätte vor Ablauf der nach dem Vo r- trag des Beklagten im Fristenkalender ordnungsgemäß ein getragenen Ber u- fungsfrist auffallen müssen, dass die Berufungsschrift sich im Original noch in der Akte befand und ein Faxprotokoll nicht vorlag . e ) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das Fehlen so l- cher organisatorischer Maßnahmen nicht de swegen unerheblich, weil der Pr o- zessbevollmächtigte des Beklagten seiner Bürovorsteherin eine konkrete Ei n- zelanweisung erteilt hatte. Ob eine Einzelanweisung organisatorische Ma ß- nahmen entbehrlich macht, hängt entscheidend vom Inhalt der Einzelanwe i- sung un d dem Zweck der allgemeinen organisatorischen Vorkehrungen ab. aa) Weicht der Prozessbevollmächtigte von einer bestehenden Organis a- tion ab und erteilt er für einen konkreten Fall genaue Anweisungen, die schon für sich genommen eine Fristwahrung gewährle isten, sind allein diese maßge b- lich; auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen kommt es dann nicht mehr an (vgl. BGH, NJW 2016, 1742 Rn. 12 mwN ). Eine solche Weisung hat der B e- klagte im Wiedereinsetzungsverfahren nicht dargelegt . 13 14 15 - 10 - bb) Anders ist es hi ngegen, wenn die Einzelanweisung nicht die best e- hende Organisation außer Kraft setzt, sondern sich darin einfügt und nur ei n- zelne Elemente ersetzt, während andere ihre Bedeutung behalten und geeignet sind, Fristversäumnissen entgegen zu wirken. So liegt de r Fall auch, wenn - wie hier - die Anweisung nur darin besteht, die Übermittlung eines Schriftsatzes u n- verzüglich per Telefax und im Original zu veranlassen. Es fehlt dann an Reg e- lungen, die eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle überflüssig machen. I n- halt der Anweisung ist nur die Bestimmung des Mediums der Übermittlung und der Zeitpunkt ihrer Vornahme. Damit sind aber sonst etwa bestehende Ko n- trollmechanismen weder außer Kraft gesetzt noch obsolet. Es bleibt sinnvoll und notwendig, dass Anweisungen darüber bestehen, unter welchen Vorau s- setzungen ei ne Frist als erledigt vermerkt werden darf . Bestehen sie nicht, en t- lastet es den Prozessbevollmächtigte n nicht, wenn er sich im konkreten Einze l- fall darauf beschränkt, eine sofortige Übermittlung per Telefax und i m Original anzuordnen ( vgl. BGH, NJW 2004, 367, 369 [juris Rn. 13]; NJW 2016, 874 Rn. 14 und 15) . Danach ist ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten des Beklagten auch nicht deshalb abzulehnen , weil ihm vor Ablauf der Berufungsfrist telef o- nisch mit geteilt worden ist , die Frist sei gelöscht. Mangels der erforderlichen allabendlichen Ausgangskontrolle war dieser Kontrollanruf nicht geeignet s i- cherzustellen, dass die Frist tatsächlich erst nach Erledigung gelöscht und die Berufungsschrift mithin fristw ahrend übermittelt worden war. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 16 17 18 - 11 - Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO. Ausgehend von einem vom Landge richt festgesetzten Streitwert in Höhe von 100.000 war zu berücksichtigen, dass die Klageanträge zu Ziffer 2 und 3 in erster Instanz erfolglos geblieben sind und die Einwilligung in die Löschung der Marke nur den Beklagten zu 2 betrifft. Koch Schaffert Kirchhoff Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 08.08 .2016 - 315 O 159/14 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 15.05.2018 - 5 U 164/16 - 19
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